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法律的黑板报的图片文字

学习啦【法制黑板报】 颖浩时间:2016-09-28 17:22:31我要投稿

  对全体社会成员都具有约束力,是法律的一大特征。可是你知道有关法律的黑板报该怎么做吗?下面学习啦小编为你整理了一些相关资料,希望对你有所帮助!

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  法律的黑板报相关资料1:法律知识

  “欧化”刑法观与常识主义的关系

  前面已经提到,德国犯罪论体系沿着古典主义——新古典主义——目的论犯罪论体系——新古典主义和目的论相结合的进路,一直发展到罗克辛的目的理性理论,都是以事实判断、生活经验判断为起点,逐步发展到理性主义的漫长过程。在此过程中,价值判断的成分不断加重。欧洲的刑法,或者欧美的刑法发展非常迅速,其中有很多值得我们学习的地方。那么,我认为,现在我们对它们的很多批评有可能是不合适的。我觉得最值得我们重视的就是欧陆刑法观和常识主义之间的关系,以及对常识的尊重。

  (一)随着国际社会世界一体化,经济上的,政治上的,特别是经济上的,世界一体化进程的加快,国际犯罪的增加,出于打击国际犯罪的需要,在欧美国家刑法高度趋同的趋势很明显。比如说,对死刑,尽可能废除。在整个欧洲都废除,在美国很多州也废除了死刑。对很多新的刑罚方法(例如社区矫正)的使用,都说明刑法高度趋同。刑法高度趋同,和常识主义刑法观有什么关系?这种关系在于高度趋同建立在一个前提下,就是对人权的尊重,对人权的尊重最后可能又与其他的一些东西(例如,重视通过对规范有效性的维持来确保刑法的实现)联系在一起。人权和我前面所讲的那种规范关系,以及对法益的保护等都有非常紧密的关系,人的基本权利是建立在他对某些很重要的利益独享的基础上的。这个问题在后文中还会涉及。

  (二)欧陆各国文化的差异性存在,但是,刑法的共性更值得重视。刑法和价值判断的联系特别紧密,虽然不同的国家文化差异性是存在的,但是,刑法的共性也是存在的。刑法和文化传统以及价值系统的关联特别密切,刑法又是高度趋同的,对一些特别重要的法益,即便岁月流逝,变化也很小。一个社会中稳定的规范关系的变化相应地也会很小。欧陆刑法观普遍承认这样的一个命题:“己所不欲,勿施于人”。对一个犯罪行为,一个犯罪人,之所以要进行惩罚,前提是行为人对自己的行为可能是明显的不妥当有认识,由此出发,我们对刑法的解释,以及要把刑法定位于保护规范关系、保护底线的秩序,实际上也是对“己所不欲,勿施于人”的承认。那么,欧陆刑法观有这样一个基本的前提,实际上意味着不同国家的刑法观念趋同超过差异。

  林东茂教授指出,在刑法领域,“既要以生活经验为基础制定法律与解释法律,复出经验之外,作合理的价值判断”。[14]欧陆犯罪论体系正是在尊重生活常识的基础上进行价值评价和理性分析,因而取得了长足发展,很值得我们借鉴。但是,在我国刑法学界最近一两年对犯罪构成理论的论争中,通说有一个基本的前提,认为德、日的犯罪论体系都是外来的,是“他者”,和中国的实际并不相符,因而似乎不值一提。怎么看待通说的这种倾向?日本学者丸山真男指出,任何国家的学者在引进别国的思想时,都必定存在着误解。但是,“如果神经质地注目于其歪曲和变质的尺度,日本的思想也许会在某种意义上被全部描写成对原物的歪曲和误解的历史……问题不仅在于弄清是否有‘误解’,而且还在于要弄清其‘误解’是否能够解决问题,是否具有多产性”。[15]在引进国外的一些理论这一个问题上,日本和中国是相似的。这两个国家的近代化问题都以如何自主独立的应对西欧冲击的问题紧密相关。中国和日本一样,都要去应对西欧的很多理论对它的冲击,尤其是在思想领域。在日本近代改革初期,引进西欧的思想,是受高度的目的性支配的。就像新中国刚建立的时候大量引进苏联的思想,受很多目的性的支配,都是在一定的状况下,带着一定的问题意识,把西欧的思想作为解决问题的道具来引进。这种目的性在近代化初期表现得相当显着。当时的人们努力从一定的现状中提取出一定的问题,并自觉地设法去解决这些问题,在这一过程中必然会产生新的思想。那就是说,在引进别国学者的思想过程中,开始有些混乱是正常的,甚至是有积极意义的。所以,中国刑法学的发展,建国初期是引进苏联的,而且引进之后也有一些改造。现在看来,有它成功的地方。但是苏联这套理论,要再往前发展、再精巧化,就有问题。所以,这个时候我们需要看看德国人、日本人,甚至欧美人,究竟怎么看问题。我并不是说苏联这套理论就完全是错的,完全要抛弃,我没有说通说一无是处。但是,我们要尊重现在的德日刑法学,看看别人究竟是怎么讲道理的。在引进德、日理论之初,有很多误解在所难免,而且有的误解里面蕴含着很多积极的地方、蕴含着很多很好的东西。丸山真男就提到,清末中国的思想家严复通过同时引进孟德斯鸠的思想和赫胥黎进化论这两个人的理论,创造了一个思想,并产生了巨大的影响。但是,把18世纪法国孟德斯鸠的思想和19世纪后半期的进化论结合在一起,这本来是不恰当的,如果单纯从欧洲思想史的发展来看,那简直是逻辑上的混乱。但是,如果内在地去理解严复对当时中国现状的认识和所采取的克服、解决的办法,把西欧思想用作改变现状的手段,那么就会发现,把孟德斯鸠的思想和赫胥黎的思想同时引进并不奇怪。丸山真男还提到,在日本,自由主义、民权主义引进过程中,也有类似严复的状况——我们现在认识到其重要性,但是当时,其实好多机会蕴含在这种对西方思想的歪曲当中。如果把上述问题作为思考的前提,往往只会纠缠于日本独有、固有的思想问题,所以,丸山真男的意思就是说,在日本,很难说有固有的、优秀的思想观念,那就需要去引进。在引进过程中,有可能会有问题,但也正常。理论发展的很多机会都蕴含在这里面,隐藏在这里面。[16]第二点,理论的发展要创新是很困难的,所以很多时候理论的发展蕴含在对他人的学习过程当中。在刑法学中,现在已经很难找到德国和日本学者完全没有讨论过而只有中国独有的问题,“在国外,就一个具体问题,可以讨论一、二百年,因为具体问题总是与理论根基相联系;而我国的刑法学总是很难持续地讨论某个问题。”[17]所以,借鉴欧陆刑法学研究完全是理所当然的。丸山真男也曾经认真地讨论了学术研究上的独创性问题。他指出,思想史能否有独创性,是一件很难评价的事情。关于独创性,认真研究过的人都知道,即使拿欧洲的思想史作为背景,也很难发现有新出现的、全新的东西。正如人们所说的,欧洲思想史是以古希腊的思想为主题的变奏曲。也就是说,欧洲的整个思想史,都是在古希腊的思想的基础上,做一些不大的变化。“所谓的思想史,大体上是古来思想不断改编的历史。也就是说,对过去的思想一读再读,读透了再给予重新解释,给之以新的光辉。不外就是这样的历史。从这个意义上看,真正的独创,也并不是什么全新的东西,当然也不是什么新奇的构思”。[18]这个话用在刑法理论上也是合适的,也就是说,除了类似于客观归责这样的理论是独创的以外,真正的独创也不是什么全新的东西,也不是什么新奇的构想。即或是客观归责理论,它和相当因果关系特别是其中的事实关系,还是有关的,它也可能是多了一个名词,新瓶装的是旧酒。分析这么多,无非是想表明中国刑法学想要取得长足的发展,必须要有多种思路,所以要有比较宽广的胸怀,认识到不同的犯罪论体系都有必要存在,所以,不存在一种理论比另外一种理论要优越这样的问题。在这个意义上,需要承认的确存在可以从基本原理中推导出普遍有效命题的“没有国别的刑法学”。[19]

  法律的黑板报相关资料2:法律知识

  常识主义刑法观的基本原理

  回归常识的刑法理论,有一些基本的原理。这个问题相对复杂,我目前对此的思考也不太成熟。

  (一)对犯罪的认定要慎重,需要考虑公众基于生活经验的规范感觉。一方面,根据罪刑法定原则,为防止刑罚权的恣意行使,国家只能依据事前制定的法律才能对某种行为进行处罚,行动的预测可能性原理是罪刑法定的当然内容。判断行为人是否具有预测可能性,只能以行为人而非裁判者的观点出发,考虑在实施行为的当时,根据其生活经验对该行为可能被刑法所禁止是否有所认识。如果从行为人的角度看,根据其生活经验,难以形成规范认同,对行为可能受到否定性评价没有认识,刑罚权的动用可能就存在问题。在这个意义上的刑法规范,首先是行为规范,其次才是裁判规范。另一方面,对犯罪的评价要从事实出发,再到价值评价。犯罪认定上的慎重意味着什么呢?不能一上来就给被告人带意识形态的帽子,认定他破坏了社会主义社会关系,不能一下子就一棍子打死,或者在共同犯罪中直接就认定他是主犯,让被告人陷入万劫不复的境地。司法上要有专门的机制给被告人以辩解的机会,要在不同的犯罪成立理论阶段、层次让犯罪人辩解。这就意味着犯罪论体系一定是阶层的,控诉的机制蕴含在中间,辩护的机制也蕴含在中间。所以,控辩能够对抗,在理论的构造上能够为这种对抗留有空间。对此,通说肯定会批评:凭什么一定要有阶层的理论?这可能是更复杂的问题。阶层的理论,我一再强调说,出发点从形式上看是要给被告人辩护的机会,但是,该理论的实质在于先有经验的判断、生活常识的判断,或者说是先有事实的判断,再到价值的判断、实质的判断。而我们现在所讲的四要件理论,这种判断是全部糅合在一起的,没有先后过程之分,当然会带来思维上的混乱。

  (二)关于规范和法益的关系的问题。刑法要保护法益,但最终要保护的是规范关系和底线的秩序,实现社会有序化。这又回到了行为无价值论和结果无价值论的关系问题上。大谷实教授认为,犯罪是违反社会上一般人应当遵守的伦理规范进而侵害或者危害法益的行为,因为犯罪是侵犯了社会伦理规范,在这个基础上进一步造成了法益侵害,所以要对其进行处罚。[20]法益以社会伦理规范的存在为前提,刑法以社会伦理规范为基础,规范和刑法的关系就特别密切。刑法要保护法益,但也要保护规范关系,这是二元论的观点。

  我对此有进一步的解释:关于规范和法益的关系问题,我认为规范违反或者行为无价值的判断重于法益侵害说、结果无价值?我认为,这样的理论是最容易考虑常识主义的一种理论,回归常识的基本刑法原理意味着在立场上是行为无价值论的。在规范和法益这两个概念之间,法益侵害说认为它是重要的,它是唯一的东西。但是,在我这里,法益只是表面的东西,规范关系的维持是最终的东西。但是,对此需要特别详细的论证。我初步的考虑是,在现代社会中存在的不是单纯的个体,而是利益和价值取向都不同的规范共同体和社会。实际上,如果世界上只有一个人,什么都好说;有两个人时就有矛盾了;有三个人时,就是一个社会,就需要规范。所以,在现在社会存在的不是单独的个体,而是利益和价值都不同的人的群体,在这个过程当中,我们必然承认有一些东西是优先的,是具有优越性的东西。那么这个具有优越性的东西不一定是法益,而是规范关系。也就是说,不是法益重要,而是因为我们要维护这个关系,才说由法益所体现出来的、或者法益背后的关系重要。换句最简单的话说,法益是重要,但是,必须是我们说他重要他才重要,而当我们要说什么东西重要的时候,我们一定是将其放在规范关系中去理解,法益这个东西的重要性才能凸显出来。我前面曾经提到被告人的权利,提到欧陆刑法的合理性问题,被告人的权利保障和我这里所讲的规范关系存在以下关联:在一个社会当中,有一些最底线的秩序,最基本的规范关系,这个规范关系的存在,决定了人的生存状态和生存质量,有这样的东西存在,个人才能安心,自由才能得到保障,生存才有质量。这样,才有被告人权利的概念,在承认被告人权利这样的背景下,才会说某些权益或者利益,是重大的,所以才会有法益这样的概念。所以,在我的理论体系中,规范关系最为重要。有人可能会说,我们这个社会当中有一些最基本的东西,比如生命、身体、财产、婚姻都很重要。但是,反过来也会说,这种法益,比如生命、身体、财产、婚姻都只不过是规范关系的体现。法益,要在规范关系中得到承认才会凸显其意义。而规范关系基本是由一些道德、伦理规范所组成。“几乎在所有地方,人们都服从于某些具有道德性质的规则,例如保护生命和身体、财产和婚姻”。[21]对于法益和规范之间的关系,我现在考虑可以做这样的解释:我以生命权为例来做解释,任何人都有生命本能,都有攻击别人的本能,都有暴力的倾向。但是,并不是每个人都会成为杀人犯,只是说人人都有可能攻击别人,但是,并不说人人都可能成为罪犯。但是,个人实际上是潜在的罪犯。为什么有这样的可能,但是很多人并不会去杀人、不会去伤害他人呢?因为有刑法的道德性的约束。这个道德性的约束就是说,只要你觉得生命重要,不愿意别人侵害你,你也不应当侵害别人。反过来,别人也应当这样去思考问题。换言之,任何人都不应当成为别人的刀下鬼!那就是说,你的生命权是受到很护,这是法益。这时候,生命权应当受到保障,看起来好像就是因为生命权是重要的。但是,中立地看,或者动态地看,说某一个东西重要是没有意义的。必须是别人认识到这个是重要的,从而不侵犯你,这个东西才是重要的。说婚姻、财产、生命这样的东西重要,其实是没什么意义的。它们当然重要,但是说它们重要其实是因为在特定的规范关系、特定的社会环境中,别人认识到这个东西重要。而当别人认识到这个东西重要,而且需要去保护的时候,才不会使用暴力。这样的思考,是放在规范关系里讨论的。所以,仅仅说生命权重要是不够的,要让别人也承认、认为它重要,这才是关键。法益概念一定生存在规范关系当中,或者在规范关系当中,这个概念的重要性才得以体现,才显得有意义。赫费指出:“我之所以有生命和身体的权利,是因为所有的别人都有义务去克制他们以暴力侵犯我的能力……并不是因为每一个人的存在都以生命和身体为一个(优先的)利益,而主要是因为:(1)利益只有在相互性中才能实现;(2)在‘相互性的体系’中,每一个人所宣称合理的作为(别人应该放弃使用暴力),只有以相对的作为(自己放弃使用暴力)为条件,才能成立”。[22]

  一个人,之所以有生命,或者他的生命显得特别重要,是因为所有的他人都要克制他们以暴力来侵犯被害人的冲动。在这个意义上,在规范关系上,这个法益才重要。财产也是一样的。假设我有一只名牌手表,价值一万元,我天天戴着它,我自己感觉它重要,因为我知道它是价值较高的财物,但是,静止地看,这个手表本身对别人、对刑法来讲,都是没有意义的。只有别人认识到这个东西重要,它的价值才能有意义。所以,家财万贯对别人来说没有什么意义,如果没有人来偷、没有人来抢,刑法根本就不管。刑法要干预的是,在规范关系当中,他人的财产是不能动的,任何人都应当尊重他人的财产。这就是说,某种法益是不是很重要,完全是相对的,必须放在规范关系中去阐释——你不能侵害我,你不能对我使用暴力,你必须要克制你的暴力冲动,要不就会对整规范关系产生影响,进而侵害法益。所以,我们现在所讨论和重视的法益概念,是静止的概念,可能对一个人的世界或者两个人的世界是有意义的。但是,我们现在都生活在共同体之中。“共同体是一种个人联合体,或者是含有合作和冲突诸因素的关系结构”。[23]一旦这个世界上有了三个以上的人,并结成共同体时候,传统的、静态的法益概念,或许有问题。这是我所理解的法益和规范之间关系。那就是说,在这个意义上,犯罪是对规范的违反,违反的本质在于行为的无价值,以此为立足点的刑法学,才是最接近于常识主义、接近于公众认同的理论。

  为什么行为无价值论很接近常识呢?[24]那就是说,犯罪行为一定不是孤立的行为,不是真空状态下的行为,而是社会当中对社会有害的行为。而说它对社会有害的时候,它一定是对某个东西的破坏。而对某个东西的破坏,最后的落脚点,有一个实体,或者这个实体的权益被破坏。但作为实体的法益一定要在社会规范联系中去保护、在人与人之间的相互关系中去理解,它才会有意义。也就是在这个意义上,许玉秀才认为:“法益论其实也是规范论……法益本身也是一定规范目的下的产物,社会的同一性可以随不同时空而变异,在整个20世纪的时空下,刑法规范不过是将提供个人发展生命的资源评价为法益,评价为证明社会同一性的方法,如果将保护法益说成是规范效用的隐喻,其实是相同的意思”。[25]

  (三)刑法具有文化意义上的普遍性,它来自于对生活常识的承认,意味着我们对欧化的某些刑法理论的学习。对于生活常识的承认,要求犯罪论的建立从事实的判断到规范的判断,从生活经验的判断到价值的判断;对犯罪论中很多问题的处理需要考虑公众的生活常识,例如,对于因果关系的错误,即便行为人对于因果流程存在认识错误,但只要结果“保持在根据普遍的生活经验可以预见的范围之内……所设想的和实际发生的因果经过之间的不一致便属于‘非本质性的’”。[26]

  只要在刑罚论中,报应是满足了人最朴素的愿望,最起码的生活常识。但是,报应的要素里面,要受积极的一般预防理论的约束。也就是说,刑罚论里面应当有积极的、一般预防的因素来调解报应的东西,也就是一体论的,或者是折中的刑罚论。在这个意义上的刑法学,无论其多发达,都是接近于或者充分考虑了常识的理论。

  基于前面这三点最后得出的结论就是:回归常识的中国刑法学,一定是考虑国情、中国独特文化的理论。这样的刑法理论,很可能是一个折中的理论,也就是我所主张的是二元的行为无价值理论。[27]我认为,这是适合于中国当前实际的理论。坚持这种理论,实际上就是在中国确立了刑法的基本立场,学派形成和刑法学回归常识的过程是一个相辅相成的过程。由此,在刑法学的核心问题即犯罪论体系的论证上,犯罪论体系要阶层化、精致化,以事实和经验的判断为思维起点,最终要形成价值判断,由此形成精巧的刑法解释体系。坚持二元的行为无价值论,也适度考虑了欧陆刑法传统,在借鉴过程中,特别思考规范关系和法益的轻重问题,思考规范和法益的关联性,并最终以规范关系为本,建构接近于常识的理论体系,由此就会形成与中国当下社会发展态势相契合的理论体系。

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