论药品专利强制许可与国际贸易保护之间利益的冲突与平衡

论药品专利强制许可与国际贸易保护之间利益的冲突与平衡

　　一、引言：现状及问题

　　专利强制许可(mandatory permission)制度是对知识产权限制的一项重要制度，通常被称为非自愿许可，它是指国家专利主管部门根据各国社会公共健康的具体情况，不经专利权利人的许可，而授予他人实施其专利的一种法律制度。药品专利是专利制度中的组成部分，强制许可制度也适用于药品专利。近年来，随着国际社会尤其是发展中国家或最不发达国家的公共健康危机等国家紧急状态或者其他非常紧急的情形日益凸显，如艾滋病、结核病、疟疾以及其他传染病等相关问题等越来越严重，这一现状给发展中国家和社会带来了沉重的负担，也严重制约着当地经济和社会的发展。其中，给这些国家造成公共健康危机的原因虽然归结于多方面的因素，但是发展中国家大多数患者无力支付昂贵的医药费用是造成公共健康危机的最重要的原因之一。因而，因素使得药品专利保护与社会公众利益的矛盾也日趋突出。其中，药品专利强制许可制度是解决这个矛盾的有效途径之一。但是，由于相关国家之间具有明显的利益冲突，尤其是西方发达国家特别强调专利私权的保护和发展中国家主张的基本的人权的保护之间存在着根本性的利益矛盾，因此，TRIPS协议以及Doha宣言下有关药品专利强制许可的条款便成了发达国家和发展中国家关注及争议的焦点。

　　目前，随着国际社会人本化的发展趋势，尤其是国际及各国国内的立法都已呈现出一种人文关怀的精神。知识产权领域也不例外，从知识产权保护的Trips协议到2006年的《多哈宣言》(Doha宣言)的发展历程表征了国际社会对发展中和最不发达国家人权的关注和保护，并逐步实现了专利私权保护与社会公共健康利益的协调与平衡。

　　二、专利保护与强制许可之间利益冲突与平衡的进程：从Trips协议到Doha宣言

　　(一)Trips协议对公共利益的有限关照——以发达国家为中心

　　从这两者之间利益协调和平衡过程可以看出，Trips协议在其谈判发展初期，仅仅表现出了对公共健康利益的有限的关注和照顾。在关贸总协定乌拉圭部长级会议上,瑞士等个国家提出提案,要求把“服务贸易”、“投资保护”和“知识产权”作为三个新的议题纳人谈判范围。当时的美国代表甚至提出如果不将知识产权等问题作为新议题纳人,他们将拒绝参加第八轮谈判并以此为要挟来为其本国的利益考虑。一些发展中国家代表则认为,知识产权问题根本不属于关贸总协定规范和管理的内容,不应当纳人谈判。巴西代表曾指出,如果把知识产权等问题放到关贸总协定中去就如同把病毒输人计算机一样,其结果只会进一步加剧国际贸易中已存在的不平衡。“但是，国际上的许多问题都远远不是理论问题。如不打破乌拉圭回合的僵局，多数国家的对外贸易实践都会受到影响。”从实质来说，Trips协议是带着发达国家的使命诞生的。此外，该协议对公共健康利益的关注还体现在它规定了各成员方实施协议的具体条件、权利限制及过渡性安排中。其中就以权利限制制度最为典型。

　　(二)Doha宣言及其第6段的执行对两者利益平衡重要意义

　　Doha宣言的意义是积极的。它确定了公共健康权优先于私人财产权，并且明确了WTO成员充分利用协议中弹性条款的权利。它将使发展中国家在为公共健康目的使用Trips协议中的弹性条款时，免受发达国家贸易制裁或法律诉讼的威胁，也为发展中国家在双边或区域贸易协定中协商知识产权保护条款提供了重要的标准。

　　Doha宣言第6段承认了在制药领域制造能力不足的或没有制造能力的、成员在有效使用Trips协议之下的强制许可时可能面临的困难，要求理事会寻求一个迅速解决办法，并于2002年底之前报告事会。然而，经过艰苦的谈判，直到2003年8月30日WTO成员才达成了“实施协议和公共健康宣言第段的决议”(以下简称“决议”)。该执行“决议”的形成标志着世贸组织全体成员最终在解决药品专利和公共健康矛盾的问题上取得了具有实际意义的共识，意味着发展中国家终于能够享受一些特殊待遇，但它也只是一个政治性宣言，且在发生争论时还存在法律解释上较大的不确定性。但是从总体上来看，Trips协议和该决议有关立法已明显体现出了对公众健康利益的关注，如《Trips协议和公众健康的宣言》对TRIPS协议第31条的适用作了进一步的说明和规定，宣言指出，“Trips协议不应成为也不会阻碍成员国采取措施保护公共健康”，同时宣言规定“每个成员有权决定何种情形构成了”作为强制许可前提条件的“国家紧急状态或其他极端紧急的情况”。

　　《多哈宣言》是发展中国家以及最不发达国家之间在对公共健康问题解决上的一次初步性的胜利，实现了药品专利私权保护与社会公共健康利益的初步性的协调与平衡。它强调了Trips协议在以后的履行中要朝着该协议所制定的有关目标和原则的方向发展和前进，从而保障国际社社遭受公共健康威胁的公众根本利益，以达到各成员权利与义务的真正平衡和一致。但是令人遗憾的是，《多哈宣言》仅仅具有在法律上澄清和说明的性质，它并没有从法律上为发展中成员方创设新的权利。此外，它也没有解决没有或缺乏生产和能力成员方如何使用强制许可的问题。因而，两者之间利益的平衡还需要国际社会更一步的努力。

　　三、知识产权与生命健康之间冲突的适度协调及中国的选择

　　专利制度具有重要的公共利益目标，任何成功的专利制度的关键都是在赋予专利权人的专有权和拥有一个开放与竞争性市场的公众利益之间达成精确的平衡，即Steven B.Garland and Jeremy E所说的“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”。虽然在不同国家不同时期在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间平衡上有所侧重，并且专利法也不全部限于专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，但这种平衡是最具有实质性的。以专利法为依托的专利制度是建立在利益平衡基础之上的合理、合情的合法垄断制度。

　　药品专利是专利制度中的重要组成部分，专利强制许可制度的利益平衡的法理意义在药品专利的强制许可中尤为明显。药品专利权人的私利益与公共健康利益之间需要一个平衡机制，药品专利强制许可制度就是合适的选择。1878年的巴黎大会确认了工业产权必须得到保护，但是，毫无限制的专利垄断权可能有损社会公共福利，应对专利权作一定限制，大会因此形成决议，“为了社会公共利益需要征收财产的原则”应该适用于专利权。TRIPS协议第27条第2款明确允许成员方政府为“保护人类、动物或植物的生命或健康或避免严重损害环境”而可以行使对专利权保护的例外，而第31条，对“未经权利所有人授权的其他用途”具体规定了未经专利权人授权使用的条件和限制，实际上对强制许可集中作了规定。这几条结合在一起，构成了TRIPS协议下的强制许可制度。

　　对于我国而言，强制许可的目的是防止和限制专利权人滥用其专利权，保护国家和社会公众利益，促进发明创造的实施和推广应用。从利益平衡的角度可以进一步看到，强制许可是平衡专利权人对专利技术的垄断权和促进专利技术推广与应用的制度设计。专利法具有重要的公共利益目标。在公共利益考量方面，专利法必须为国家利益服务;在专利权人的利益与国家的公共利益产生冲突时，公共利益处于优先地位。根据公共利益的强制许可正是协调专利权人的利益与社会公共利益而作出的制度安排，并已被《知识产权协定》所认可。所以，对于中国这样的发展中国家来说，我国应充分利用TRIPS协议、《Trips协议和公众健康的宣言》、《关于Trips协议与公共健康多哈宣言第六段的执行决议》中赋予WTO成员方防止知识产权滥用、维护公共健康权利等条款进一步完善我国的知识产权法律体系，以维护社会公共利益，有关立法应明确规定强制许可制度。因此，尽快完善中国的强制许可制度，是平衡各方利益的重要途径，它对我国具有重要的理论和实践价值和意义。关于两者利益的冲突与协调问题，我国要想实现健康权、专利权，应该借鉴国际公约及各国立法，需要坚持以下原则：第一，在权利冲突上应奉告“法益优先保护”的原则;第二，权利协调上，应该实行“利益”利益的原则。