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浅谈法律实务相关论文

学习啦【法学理论】 编辑:斯娃 发布时间:2016-08-27

  面对司法考试政策的不断调整,法律实务人才培养有了新的方向和需求。下面是学习啦小编为大家整理的法律实务相关论文,供大家参考。

  法律实务相关论文范文一:合同审查法律实务指引

  摘 要:合同审查主要是从法律方面对合同进行把关,是正式签订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查,可以通过发现合同中的某些问题而予以修正,减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议,提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况,也可以比较顺利地解决问题,得到必要的补偿,避免或减少损失的发生,从而达到为当事人防控风险的目的。

  关键词:合同;合同审查;法律事务

  帮助客户审查其与他人签署的合同,是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行把关,是正式签订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查,通过发现合同中的某些问题而予以修正,减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议,提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况,也可以比较顺利地解决问题,得到必要的补偿,避免或减少损失的发生,从而达到为当事人防控风险的目的。

  审查合同主要从以下两个方面着手,即形式审查与实体审查。

  一、形式审查的主要内容

  1.合同采取何种方式订立。合同的订立一般情况当事人可以采取口头、书面或实际履行的形式,而根据合同法及其他特别法的规定,有些合同应当采用书面形式,比如租赁期限六个月以上的租赁合同融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等。如果法律或者当事人的约定要求采取书面形式,而没有采取书面形式的话,笔者认为这并不影响成立或生效,除非是法律法规明确规定书面形式是合同的成立和生效要件,比如担保合同必须采取书面形式,否则无效。作为律师应当尽量鼓励当事人采取书面的形式订立合同,以免在争议发生后不利于举证,合法权益无法保障。

  2.合同的成立生效是否需满足其他形式要件的要求,比如是否需要获得审批或登记。根据合同法解释一的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准或登记手续才生效的,如果当事人没有办理,则合同成立了而尚未生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。比如房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续,如果没办理,该合同成立,但尚未生效,房屋的使用权仍然是原房主。未生效的合同可以通过当事人补办相关的审批或登记手续促使合同生效。

  3.其他形式方面的审查。律师在审查书面形式合同时,还应注意以下形式的审查:合同名称是否恰当;合同是否约定了特别生效条件如经公证合同方能生效或附有生效期限;合同用语是否规范准确以避免歧义;合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定;需要作为合同附件的文件是否齐全等等。

  二、实体审查的主要内容

  (一)合同目的的审查

  在审查合同之前,律师应对合同签订的目的须先行了解,包括了解此次交易的背景、审阅当事人提供的相关资料,对于重大合同尽可能参加双方起草合同的谈判过程,这一系列的准备工作都是为了能更好的审查合同。只有明确了合同目的,律师才能摘清合同各方真实意思、合同的性质及准确名称,从而在审查时能更好地平衡双方的权利义务及违约责任,保障合同的有效性。例如,笔者曾审查过一份企业转让协议,协议按照国有企业转让的方式所拟。而经调查了解,该企业已经注销了,当事人的目的是转让原属于该企业土地使用权,那么原有协议应放弃,重新拟定土地使用权转让合同。还有一些企业之间明明是借贷,签订的却是合作经营合同,这就是名为“名为借贷、实为联营”的情形,这种合同是无效的,当事人的权益无法得到法律的保护。

  (二)合同效力的审查

  在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应特别注意审查合同主体是否适格以及合同内容是否合法。

  1.合同的主体是否适格。一般情况下审查自然人个人和法人的资格,对自然人的资格审查主要是对其自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力,而法人的资格审查主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

  特殊情况下审查非法人单位的资格以及特殊行业合同的主体资格。前一种主要指有些法人单位设立的分支机构或经营单位,如果分支机构领取了营业执照,可以在营业执照核定的范围内以分支机构的名义签订合同,责任由其和母公司或开办单位共同承担;如果没有领取营业执照,则须要开设单位的明确授权。后一种主要是指需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可,比如建设施工合同的发包人应取得建设用地、工程规划许可证等审批手续,而承包人要有相应的承包资质,审查这类合同律师应当要求对方出示相应的证明。

  另外要特别注意审核负责签订合同的单位或个人是否已经取得相应的合法授权以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格,即是否有被代理人签发的授权委托书及授权范围。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

  2.合同内容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保护,才能依法实现自己的目的。如果合同违法,就可能被认定为无效,不但不能达到签订合同的预期目的,还可能受到法律的制裁。因此,合同内容是否合法,是合同审查中最重要的内容。

  合同内容合法性审查应当审查以下几个方面:合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;是否损害社会公共利益;是否违反法律法规的规定。

  (三)委托人的风险规避审查

  1.完备性审查,提高合同的可操作性。首先,应着重注意合同标的的描述条款要准确、清晰,不仅要有权利属性的说明,也要有标准或规范的框定。尤其是财产转让型合同,标的的权利属性关系重大,该类合同应当首先写明财产来源和法律依据,如果在当事人没能掌握以上资料的情况下,律师应尽职调查。其次,要确定合同的条款是否完备,检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于可操作性做出更高的要求。比如,建设工程合同中的承包范围和内容及工程质量标准、工程款尤其是进度款支付的期限及方式、合同履行期间的人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款、工程结算后报告提交后的答复期限以及逾期答复的法律后果等等都应明确约定。而合作开发房地产合同则特别需要注意将合作项目及方式、出资比例、经营管理、权利义务具体分担及利益分配的约定明确。    2.严谨性审查,尽可能减少履约中的风险或争议。在审查合同时,应注意合同有无约定不严谨而产生缺陷,避免委托人因此而增大交易风险。首先,注意订立合同的基础以预防合同欺诈,该项内容可作为签约和履约资格保证和非欺骗保证纳入合同,前一种如不良债权转让合同,受让方应在合同中做出保证“具有签署转让合同的主体资格,有权受让贷款债权,并已获得签署和履行合同的相应授权或批准”,后一种如合作开发房地产合同进行合作的前提是取得国有土地建设使用权指标以及政府的正式文件,此时提供土地一方应在合同中保证“其为签署、履行合同提供的所有证明、文件、资料和信息,均在提供资料的当日和使用期内是真实、准确和完整的”;其次,注意涉及第三人条款的约定,包括涉及第三人权利或义务。涉及权利的如股权转让合同,应当有其他股东表明放弃优先受让权的约定条款,类似的还有承租人的优先承租及受让权等,涉及义务的如借款合同中约定由第三方代为履行债务。再者,注意合同履行的担保条款(定金、保证等)等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。比如上文提到质保条款无效的情形;再如笔者在审查合同中曾遇到过的合同约定以一方承租的集体土地作为担保抵押给对方,这样的担保条款形同虚设。

  3.平衡性的审查,保护委托人的正当权益。合同平衡性审查主要是审查权利义务是否对等,义务责任划分是否合理。实践中,合同的双方地位往往不平衡,强势方容易过分强调己方的权利、忽略合同相对方的利益。遇到此类合同,律师要注意有无“显失公平”而导致被撤销的可能,或者对对方权利的限制是违反法律规定的,比如,说有的合同约定发生争议不得向法院提起诉讼。如果委托人是弱势方,则应提醒其自身正当权益的保护,只能适当妥协。比如,在建设工程合同中,发包方起草合同时一般都对进度款的支付期限不约定或约定模糊,这对于承包方在履约过程中申请进度款极为不利,往往也最易发生争议。

  4.救济性审查,保障合同权利尽可能得到救济。法律对合同权利的救济分为几个方面:一是免责条款,主要包括不可抗力和对方违约在先导致的己方违约,不可抗力条款应具体并强调该类事件导致不能履约及履行通知、预防损失扩大等附随义务。二是解除条款。该条款要注意明确出现何种违约行为可解除合同,设计合理的解除期间以及异议期。比如,合作开发房地产合同可约定“在履约期内,提供项目用地一方在×年×月×日不能将符合合同约定条件的宗地办至合作公司名下,另一方有权解除合同,合同自解除通知达到对方×日自动解除”。三是善后条款,违约、违约金条款以及争议解决条款。首先,在审查合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法,在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚,使(下转312页)(上接299页)各方违约责任与其义务相一致并落到实处。其次,违约金条款应约定不同违约情形下具体违约金额计算方法,比如,逾期违约金的约定,逾期越久,违约金比率越高。同时,违约金可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金,它较之损失赔偿更便于操作。违约金不宜约定得过高或过低,且双方承担的违约责任应当对等,要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失(直接和间接损失的),损失方有权追加补偿”。再次,争议解决条款应当明确选择诉讼或仲裁的解决方式,主要是考虑委托人的便利而减少诉累。目前仲裁解决纠纷较之诉讼更加快速、公正,作为律师也应尽可能建议委托人选择仲裁。选择诉讼,则可约定管辖法院,但必须确定、单一,比如约定发生争议可向三亚市城郊人民法院起诉;选择仲裁,则仲裁机构应当单一且名称准确唯一,比如约定发生争议提交海南仲裁委员会仲裁。

  通过合同的审查可以发现在签订阶段的隐患,从而规避风险,但很多合同法律风险都在合同履行过程中发生,或者演变为显性法律风险。因此,在合同履行过程中需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地做出补充或修改,并且注意保留履约过程中的凭证,一旦发生纠纷,这些可能发挥证据效力,必要时应及时求助律师,以尽快解决争议,避免损失扩大。

  身为律师,我们面对的一边是委托人争取的利益,一边是法律维护的正义。在合同审查时也是如此,正确处理与委托人的关系是我们的必修课。我们的工作就是要将委托人的利益置于法律的规制之下,获得法律的肯定和实现,并要适度的节制委托人的欲望。

  笔者认为,在审查合同中,要处理好与委托人的关系,就要注意以下几点。

  一是及时沟通。基于委托人的利益出发,审查合同需要了解全面、真实的情况,律师应当要求委托人提供相应的文件资料、合作背景等,如在审查中发现问题应及时与委托人沟通,征求意见,如遇到影响委托人切身利益的重大问题,应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人自行决定。二是保持立场独立,在审查合同中不能被委托人牵着鼻子走。有的合同形式没有问题,内容却违法。如果遇到类似情况,应当明确指出,并尽量说服委托人对此进行纠正甚至放弃交易。我们想要说服委托人的最佳方式是法律,通过书面的审查意见书,全面深入分析违法违规的依据及后果,特别指出交易后的风险。委托人看到这样的专业意见,应当会有所顾虑。如果委托人坚持己见,这份审查意见书至少能成为保护自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有双方互相尊重、相互信任,才能保持良好的合作关系。律师在审查合同时应明确自己的授权范围,千万不能取代委托人,擅自做出决定,尤其在利弊得失和利益取舍方面,律师应当尊重委托人的意愿。同时,要注意为当事人保守商业秘密。尽管双方可能没有签订相关协议,但保守商业秘密既是委托人的需要,也是职业操守的要求。总之,我们的工作就是在法律允许的范围内保障委托人的利益最大化。

  法律实务相关论文范文二:法律文书教学与实务教育模式

  摘 要:法学实务教育模式需具有大众参与性、具有常态教学性,且能切实培养学生的实务操作能力。现有的法学实务教育模式不能较好地训练学生的实务能力。法律文书课作为专门训练学生法律文书制作的课程,制作法律文书需要分析案件事实、认定案件证据,运用法律知识分析讲理。因而应将法律文书课与法学实务教育结合起来,将法律文书课作为法学实务教育的新模式。

  关键词:法律文书 实务教育 实务教学模式

  中图分类号:G642 文献标识码:A 文章编号:1007-3973(2012)002-171-02

  法律文书课主要教授学生制作法律文书,教学目的不仅是让学生掌握文书的格式,更是要让学生能针对具体的案件制作文书。这就涉及如何提取案件事实,如何分析案件材料,如何运用法律知识对案件进行分析说理等。法律文书具有较强的实践性,在现有课程目标设置背景下,如何将法律文书教学与实务教育结合起来,既找到法律文书教学的亮点,又能探寻法学实务教育的模式就显得非常重要。

  1 现有实务教育模式评析

  1.1 案例教学

  案例教学的优点是,案件典型,它有利于启发学生的思维,培养学生理论联系实际的能力。但案例教学与部门法讲授并没有实质区别,只是引导授课的内容由法学理论变为案例。但实务中真正需要解决的还有,诸如怎样提取案件事实、如何抽象案件主旨、如何论证案件结论等,这些都不是案例教学能解决的,而这又是实务中真正需要的能力。

  1.2 模拟法庭

  模拟法庭教学,是指教学模拟法庭开庭审理案件的方式,组织学生分别扮演控辩审角色,依照庭审程序,实现理论与实务相结合的教学模式。模拟法庭的优点是能够让学生学到出庭所需要具备的知识和技能,并锻炼学生的胆识。但这种教育模式也缺点,首先,参与模拟法庭的学生有限。其次,模拟法庭将占据老师和学生很多的时间。再次,模拟法庭的庭审具有表演性,无法真正展开法庭调查、法庭辩论

  1.3 诊所式教学

  诊所式教学的特点是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式,在诊所教师的指导下参加法律实际应用的过程,培养学生的法律实际能力,促进学生对法律的深入理解,缩小学院教育与职业技能的距离,培养学生的法律职业观念。诊所式教学的优点是学生能接触到真实的案例,有利于培养学生的实务能力。但缺陷是,参与诊所式教学的学生范围有限,且也不能保障案件来源。

  2 法学实务教育模式的基本条件

  作为一种教育模式,法学实务教育应具有普适性,我们认为,法学实务教育模式应具有如下基本条件:(1)法学既然具有实践性,实践技能作为学生必须掌握的一种能力,所有的学生都应当接受实践技能的训练。(2)学生实务能力的训练应从最基础的案件事实梳理开始,直至法律文书的制作。“只有把学生置于现实的案件中,从一开始就让学生去提取案件材料,归纳案件的性质,分析判断各方当事人的观点,并制作法律文书,只有让学生参与处理案件的整个流程,了解案件处理的整个过程,学生的实务能力才能得以提高。”(3)法学实务教育作为训练学生实务能力的一种教学方式,其教学过程应是长期的,实务能力训练不可能在短时间内完成。

  3 法律文书课的实务教学定位

  根据法学课程的设置以及法律文书课的具体情况,我们认为,法律文书课应属于一门实践技能课。

  3.1 从法学课程的设置看

  (1)制作法律文书时,制作者面对的并不是现成的事实,而是杂乱无章的口供,或者其他证据,这需要制作者去寻找犯罪事实,然后再进行组装。法律文书课堂的重要内容就是指导学生如何从纷繁复杂的事实中发现文书主旨与案件材料。从这个角度上说,法律文书课程具有实践性,这是其他课程是不可能涉及的。(2)具体的案件不可能仅是实体法问题、抑或程序法问题,大多数案件都是两者的结合,如何把程序法、实体法结合起来解决具体案件就是学生亟需培养的一种能力。制作法律文书是将实体法、程序法融通起来解决具体案件实践训练。

  3.2 从学生的知识结构需求看

  在教学过程中,部门法课程主要是教授学生运用理论知识分析案件,但是分析案件与把分析的过程及结果清楚明白地表述出来是两种不同的能力。有的学生在讨论案件时,滔滔不绝,但将上述内容清楚、完整并符合逻辑地表述出来可能存在困难。部门法课程不可能训练学生的写作能力,而这却是就是法律文书课的内容。制作文书时,需要对一些问题作技术性的处理,如制作询问笔录时,对犯罪嫌疑人说的黑话、方言,对一些不应当出现在文书中的语言,或者不方便表述但又必须要表述的内容,这些处理的训练就是在法律文书课中进行。这些技能训练不具有理论性,是实践经验的总结,具有实践性。法律文书课一般都在大三开,面对实习与就业的压力,很多学生都急于想学习一些实务性技能,将法律文书课的教学目标定位于实践性,有利于学生适应以后的工作。

  3.3 法律文书实务教学的方法探讨

  将法律文书课作为培养学生实务能力的课程,我们认为应从以下几个方面入手。

  (1)教授学生阅读案件材料

  教授学生制作法律文书应首先给学生提供一手的案件材料,让学生阅读案件材料,从中提炼案件事实。学生阅读案件事实时,应教授学生如何做摘录。实践中,有些案件非常复杂,涉及到很多事实,或者一个事实反复核查了很多次。需要阅读人对每次核查的情况或每次讯问笔录中的重要内容摘录下来,审查每次摘录的内容是否有异同。如果有,再找出它们之间的差异。通过做摘录,既可了解案件事实,也可以方便以后查证案件事实。

  (2)教授学生分析案件事实

  分析案件事实既是制作法律文书的重要部分,也是实务技能的重要组成部分。以制作民事起诉状为例,制作民事起诉状的关键是提诉讼请求,如果诉讼请求提得不当,诉讼请求就不可能获得法院的支持。而提诉讼请求的关键就是分析案件的法律关系,如果依据违约提出诉讼请求,诉讼请求就是主张违约的法律责任。

  (3)教授学生认定证据

  以刑事案件为例,认定案件证据主要认定口供。认定口供时,首先要看口供是否形式合法。其次,看口供是否与其他证据(也包括其他口供)相吻合,如果当事人之间的口供吻合,则口供可以作为定案的证据;如果当事人之间的口供不吻合,就需要确定在哪些地方不吻合,以作进一步的核查。一般而言,被告基于各种原因,口供不一定真实,有些被告在侦查阶段的口供与审查起诉阶段的口供有较大出入,这就需要综合其他的案件事实判断哪些口供可靠,哪些不可靠,并提出具体的理由,以便在制定文书时具体写明。最后,刑事案件中,经常出现孤证,在这种情况下,应当指出孤证不能作为认定案件事实的证据。

  (4)指导法律文书写作

  制作法律文书是法律文书课的基本教学内容,司法实践中,真正需要制作的主要是拟制类法律文书,如起诉书、判决书等。

  以制作判决书为例,首先应给学生讲授拟制类法律文书制作的基本格式。拟制类法律文书分为首部、正文和尾部三个部分。由于首部和尾部的写作内容较为固定,主要应给学生分析正文部分的写作,正文部分又包含事实、理由和结论三部分。在讲解正文部分的写作时,要给学生分析正文部分的写作思路,亦即通过形式逻辑三段论推论案件结论的过程。其次,分析事实部分的写作。制作拟制类法律文书时,案件事实要围绕案件的争议焦点写,对双方争议的事实,应写明当事各方主张的事实及诉讼请求,突出争议焦点。写作法院认定的事实时,对双方争议的事实可以详写,对双方没有争议的事实可以略写。最后,分析法院讲理部分的写作。分析讲理应以法院审查查明的案件事实为基础,分析讲理应先亮出法院的定性结论,再以此结论作标准对各方的意见进行评析。在评论时,无论是肯定一方当事人的观点还是否定另一方当事人的观点,都应给出理由。

  4 结语

  将法律文书教学与实务教育结合起来,既可以为法律文书课程找到新的教学内容,防止法律文书课程教学内容单一,教学过程枯燥,又可以找到法学实务教育的新模式,使学生接触到现实的案件,从一开始就学习如何处理案件,这有利于培养学生的实务操作能力。

  参考文献:

  [1] 李民,李齐全.法学实务教学模式之重构[J].法制与社会,2009,(8)(下).

  [2] 杨欣欣.法学教育与诊所式教学方法[J].法律出版社,2002:392.

  [3] 吕来明,王治宇.法学教育实务型人才培养模式的探索[J].法学杂志,2006,(1)

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