社会基本权理论体系的建构(2)
具体权利论诠释了社会基本权本身具有的基本权利性质，主张当社会基本权在遭受立法不作为侵害时，应予以司法救济，较能全面反映“有权利必有救济”的法治主义精神，有其相当的积极意义。但具体权利论在肯定社会基本权的积极请求权性质的同时，赋予了其对立法权绝对的拘束力，并否认立法机关在具体社会立法问题上的享有形成自由权，这是否会对宪政的分权原则造成破坏呢？这是具体权利论在社会基本权的制度建构和司法实践中必须要直面的一大问题，也是具体权利论最受人诟病的方面。社会基本权的实现程度受制于国家财政经济状况和其他社会条件，由于国家财政经济状况等条件具有相当的流动性，导致相当部分社会基本权的具体内容并不明确，除了如最低生活保障、健康医疗、受教育权等具有自由权内涵的社会基本权以外，立法权根据国家的社会经济资源、财政状况，对于制定何种法律或者何种内容的社会性立法应该享有一定程度的判断权和决定权，虽然司法机关有权根据宪法的社会基本权条款裁决立法机关的具体立法违宪，但对于立法不作为，如果司法机关没有对立法、行政与司法之间的权限分配、人权司法保障的界限以及政治与司法的关系作出应有的考量，而简单地对其作出违宪裁决或者就此强制立法，可能会逾越了司法机关的宪法权限，侵犯立法权的专属领域（18）。具体权利论对于各种社会基本权类型差异并不作区分，而单纯地主张社会基本权对立法权的绝对拘束力，要求司法积极介入立法政策领域，甚至可以无视司法权的界限，强制立法机关立法，体现了一种司法万能主义的思考倾向。因此，虽然具体权利论是一种更能积极体现宪法保障人权意旨的观点，但在制度建构和具体实践上却存在着不易克服的难题。因此，在对于国家的立法不作为的合宪性控制问题上，各国司法机关基本都持审慎的立场，除了在最低生活保障、健康医疗保障等部分规范内容较为客观、明确的社会基本权外（19），一般都尊重立法者对于社会基本权保障的程度和方式的政策形成权（20）。
综上所述，无论是宣言性质论、抽象权利论，还是具体权利论，在社会基本权的具体实践问题上都存在着不易解决的理论难题。宣言性质论主张社会基本权只具有政治道德意义，而不具有法律的法效力，无疑会导致宪法的社会基本权条款徒具形式，显然不符合社会基本权入宪的意旨。抽象权利论肯定了社会基本权的法律权利属性，一定程度上弥补了宣言性质说所主张的社会基本权不具有规范效力的缺陷，但抽象权利论在应对社会基本权遭受立法不作为侵害时却无法找到相应解决方案，其反对司法介入立法不作为的立场将会使社会基本权的保障效果与宣言性质论毫无差异。具体权利论肯定社会基本权是一种需要国家积极介入以提供保障的权利，认为社会基本权在受到国家立法不作为或不充分作为时，应提供完全的司法救济手段，因此较能符合现代宪政国家保障社会基本权的意旨，其基本立场应予以肯定，但具体权利论主张所有社会基本权条款对立法权构成绝对规范力，司法可以因立法不作为介入本质上属于立法政策领域的事项，甚至强制立法，这一方案可能导致法官假借宪法之名以贯彻自己个人的主观偏好，以司法判断恣意代替立法判断，从而背离民主主义原则和权力分立原则，使社会基本权的司法保障陷入二律背反的境地（21）。社会基本权的内容相当广泛且复杂多样，各种社会基本权形态在保障目的、保障对象以及保障方式上都不尽相同，很难就社会基本权的保障提出一个统一的标准。前述的几种学说在具体实践上的困难也正源于此，因此，根据社会基本权的不同形态赋予不同的性质效力，似乎是一个比较合理的考量。在理论层面上，可以分别用具体权利论、抽象权利论或宣言性质论等来解释社会基本权不同形态的法规范效力。如德国学者拉姆、博肯弗德等主张将社会基本权分为具体权利（可直接请求的权利）以及抽象权利或纲领性质权利两种，属于前者的社会基本权较少，工作权、健康医疗权以及教育权等三种权利即属这一类型，它们被称为主要的社会基本权（22）。这是属于个人最起码的生存依据权利，所以可以直接由人民行使之。[1] （P701）而其他社会基本权则不具有直接请求的性质，可以归为抽象权利或纲领性权利。在此，拉姆等人认为，工作权作为一种主要的社会基本权，是为其他社会基本权展开所必要的基础，应该由人民直接行使，因此应归为依据宪法即可请求的具体权利。工作权固然具有相当的重要性，但是否可以根据其重要性而赋予直接请求性质尚有疑问（23）。而且，除了三大主要社会基本权外，最低生活保障权（或最低生存权）显然在社会基本权体系中更具基础性质，其内容也较为客观、确定，更具有直接请求性质。具体权利性质的社会基本权和抽象权利性质的社会基本权在司法保障强度上有着明显差异。司法机关就社会基本权问题进行合宪性控制时，可以根据社会基本权的不同形态予以相应程度的介入，即当司法机关面对人民不同的社会基本权的请求时，可以依据不同形态设定不同的审查强度，对立法者的立法作为义务作出一定的指示。以此来解决社会基本权的司法救济上的难题，既可以防止对于国家侵害人民社会基本权的行为得不到纠正之弊，又可以避免司法机关通过违宪审查介入立法民主决策领域而形成宪法对政治、社会过度控制的局面。
（四）我国宪法中社会基本权的规范效力我国宪法中有关社会基本权的规定，主要集中于第二章“公民的基本权利和义务”部分，在第一章“总纲”中也有一些属于社会基本权的规定。在宪法第二章有关公民基本权利和义务的各项条文中，可以认为与社会基本权有关的包括宪法第42条的“劳动权条款”、第43条“休息权条款”、第44条“退休人员生活保障条款”、第45条“物质帮助权条款”、第46条“受教育权条款”、第49条“婚姻家庭权条款”等，这些规定大致涵盖了我国宪法的社会基本权的主要范畴。另在第一章“总纲”部分第19 条“基本教育政策”、第20条“医疗卫生政策”、第14条第3款“社会保障条款”，也具有社会经济条款性质，与社会基本权的保障有着密切关系。我国宪法对社会基本权的规定大多较为简要、概括，对于社会基本权的如何实现却缺乏相应的制度设计。因此，在探讨社会基本权在我国宪法基本权利体系中的地位时，也必然要面对以上相同的问题，即社会基本权的规范效力为何？社会基本权是否赋予了公民个人据以请求社会生活保障的权利？具体说来，即在我国宪法规定的社会基本权条款中，哪些规定仅属于不具有法效力的纲领性条款，哪些规定属于公民不得据以直接请求而有待于立法具体化的抽象权利，哪些规定则是公民可据以直接请求的现实的具体权利。这需要根据我国的社会经济制度、经济发展水平、政权组织结构（立法与司法的关系）以及社会法律文化等多方面因素综合考量后进行逐一判断。以下就劳动权、社会生活保障权和受教育权三种主要的社会基本权的法规范效力问题作为分析的标的。
在我国现行宪法中，劳动权条款主要涉及三个方面：一是获得劳动机会的权利；二是获得适当劳动条件的权利；三是取得劳动报酬的权利。[24]（P377） [25]（P423）相应地，国家则被赋予了提供公民劳动机会，制定保障公民适当劳动条件和取得劳动报酬权的法律的义务。然而，正如各国实务界和学界所普遍认为的那样，劳动机会在很大程度上取决于社会经济发展的水平、产业分布情况、社会人口结构以及劳动者个人的能力和素质等多重因素，国家对此只能起政策引导的作用。在市场经济体制下，国家缺乏在传统计划经济体制下那样对社会经济资源实行完全控制并支配着所有劳动机会的权能，也不能强迫自主经营的企业接纳和雇用。而且，即使在高度发达的经济条件下，也不能完全避免失业现象的存在（24）。因此，提供劳动机会的权利在一定程度上不能被视为是一种具体权利，而是具有政策宣示意义的抽象权利，公民不得依据该条款直接向国家主张就业权。但该条款并非仅仅是一种毫无规范力的政治道德宣言，它实际上赋予了国家制定各种法律来促进就业的义务，即国家因此承担了具有法律约束力的义务，以采取各种措施（职业介绍制度、职业培训制度、促进就业政策等），竭尽其全部资源，逐步达到就业权的充分实现。如果国家怠于立法义务，在现行宪政体制架构内虽然无法通过违宪诉讼途径对立法不作为侵害加以救济，但仍然可以借助社会团体力量和公众舆论来达成相应目的。而且，如果国家制定的相关法律内容有违于宪法规定的劳动权条款促进就业的精神，仍会招致合宪性的疑问（25）。获得适当劳动条件的权利要求国家必须制定和实施“保障适当劳动条件”的法律，适当的劳动条件意味着立法机关对于“适当”的具体内涵享有一定的裁量权，立法机关可以根据相关产业的运行特征、该类产业劳动者群体状况等作出相应判断。但“适当”同时也意味着对立法权的某种限制，即“适当”以最起码的劳动条件为下限，立法机关在制定相关制度时，其内容必须包括休假制度、最低工资、劳动时间、基本劳动安全、妇女职工的特别保障以及禁止使用童工等基本标准，立法权必须受此等标准的限制，否则就会带来违宪后果。从性质上看，获得适当劳动条件的权利基本上属于人民可以要求国家采取必要措施的请求权，国家负有制定有关劳动保护制度的法律义务，此权利需要通过国家制定具体化法律才能实现，但如果国家未制定相关立法，公民并不能就立法不作为诉之于违宪审查，而且我国并未形成一个可能的立法不作为违宪审查制度通道，立法机关对于是否立法具有判断权和最终裁决权，司法机关无权进行干预。因此，对于立法不作为侵害并不存在相应的救济手段。当国家制定有关劳动保护的法律后，劳动权条款即可成为违宪审查机关合宪性控制的标准，尽管仍然属于立法机关的一种自我审查、自我纠正措施，但劳动权条款的法律拘束力是显而易见的。获得劳动报酬的权利则主要体现为对抗第三人的效力，一般认为属于宪法赋予劳动者对于雇主主张的权利（26），与前二项直接表现为对于国家的积极请求权性质有所差别，但仍然可以导出国家负有保障公民获得劳动报酬权利的义务。因为基本权利的侵害可能来自于私人，为落实基本权利，宪法课以国家采取一定措施的义务，以保护公民的基本权利不受到来自第三人的侵害。根据德国宪法原理，人民享有的主观保护请求权，与客观法上的国家保护义务具有某种对应关系（27）。那么就公民与国家的关系而言，国家对公民获得劳动报酬的权利负有保护义务，则国家所采取的措施必须足以有效达到保护的目的。如果国家制定的保护性立法完全不充分或完全不适当，即构成保护义务的违反，违宪审查机关可以强制修改或宣布废止。但国家的保护义务尚无法导出公民有请求立法的权利。因此，基本上公民仅具有请求国家保障其获得劳动报酬的权利，除有特殊情形，国家对于如何保障具有立法裁量权。从这个意义上说，原为私法请求权的“获得劳动报酬的权利”仍可以转化为对国家的积极请求权，但其并不是一项具有具体意义的权利，而是一种抽象权利，公民不能据以诉诸违宪诉讼，要求国家制定相关立法。
我国《宪法》第44条“退休人员生活保障权”，第45条“公民在年老、疾病、失业或丧失劳动能力情况下的物质帮助权”，构成了我国宪法层次上“社会生活保障权”的基本内容。此外，《宪法》总纲部分第14条第3款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”则以制度保障的形式对社会生活保障权的实现所需要的外在条件进行了规定。前两项权利内容实际上与外国宪法中的“最低生存权”在内涵上基本相同，亦即为确保公民个人人格形成和发展所必须的最基本生活水平。在现代宪法理论中，此项权利在相当程度上构成了生存请求权的核心部分，因为它直接关乎人民生命存续和人性尊严这两项立宪主义国家所应确保的最重要价值，是立宪主义国家对人民所负的绝对义务，国家对此种权利应通过立法加以保障或积极提供给付，其重要性自不待言。我国现行宪法对于“退休人员生活保障权”和“物质帮助权”的规定较为明确、具体，而且具有相当的客观性标准，立法权在这个方面实际上并没有多少裁量的余地，因此这两项权利具有一定的具体权利属性。但如果此种权利遭到立法不作为的消极侵害，如前所述，在我国现行的宪政体制下，尚不存在一个对立法不作为侵害有效的司法救济途径，公民还不能就立法不作为侵害提出违宪诉讼请求，只能通过社会舆论压力和政治途径加以解决。尽管如此，现行宪法关于此两项权利规定的法律效力仍然不可忽视，其具有相当的裁判规范性，司法权无疑要受其拘束，亦即在存在相关社会保障立法时，宪法规定应成为司法机关审理相关侵权案件的裁判依据，司法机关对此不应回避。换句话说，司法机关在司法判决中得援引宪法条款作为相关法律解释合宪性的依据。这并非仅仅具有形式意义或技术性问题，其实质意义在于可以作为法律规范正当性的依据，而且还在于可以借助宪法来填补法律本身的漏洞（28）。而在不存在相关社会性立法时，公民是否可以直接依据宪法规定请求社会生活保障问题则存在较大的争论空间，一方面，如果肯定此项权利，在具体操作上将面临着困难，而在另一方面，如果简单地否定公民的此项权利，则会使人民的宪法权利因立法机关的缺漏而流于形式、空洞。因此，从宪法保障人民的社会生活保障权的目的出发，司法机关在审理相关案件时可以本着宪法精神行使法律解释权（29），填补法律形式规定在社会生活保障权救济方面的缺漏。也就是将实践宪法的义务，由立法者直接转移至司法上来。总纲部分第14条第3款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”虽非人民的社会生活保障权的直接宣示，但与社会生活保障权有着密切的关系。在理论上，该条款作为在总纲中规定的一项国家基本制度，处于宪法构造中的基础性规范，其具体架构则以“退休人员生活保障权”、“物质帮助权”等权利保障形式出现。在宪法各权利条款内容存有疑义时，应以该条款作为解释的标准，抑或在司法机关审理相关案件时得适用该条款。作为一项概括性、抽象的宪法原则，社会保障制度的建构首先只能依赖于国家通过立法加以具体规定和实施，国家则负有积极进行立法的义务。应该指出的是，该条款虽然构成了宪法中最基础的部分，但仅仅表明了国家在维持人民基本生存、促进人民的社会福利方面应该遵守和实现的政策方向和目标，是宪法课以国家应该予以注意和努力实现的义务（虽然不能否认其所具有的法效力和裁判规范性，但并非赋予了公民据以向国家请求予以生活照顾的具体权利）。而且，该条款内容相较权利性条款更为抽象、概括，欠缺具体性、个别性，就此很难从其中导出公民具有社会立法的直接请求权。从这个层面上说，该条款作为我国宪法的基本制度之一设定于总纲部分，并非作为权利而设定于宪法“公民的基本权利和义务”章节，其虽然可以作为解释宪法和社会性法律的基准，但无法成为人民可以直接向国家请求社会生活保障的主观公权利（30）。
我国现行《宪法》第46条概括性地表述了“公民有受教育的权利和义务”。这一规定构成了受教育权条款的主要内容。此外，总纲部分第19条则是对我国有关教育方面的基本国策的系统表达：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。”此规定虽然不是关于教育的权利性条款，但对于受教育权的保护却具有辅助和促进功能。受教育权条款实际上是一种具有双重特殊构造的权利条款，包含了性质和内涵各异的两个不同侧面，即自由权性质的受教育权和社会权性质的受教育权。在法理上，受教育权的内容可以分为以下四个层次：一是公民享有固有的学习发展权，亦即接受教育的自由；二是公民具有要求国家提供必要外在条件的权利，国家则负有创设必要外在条件的义务，即提供合理的教育制度、适当的教育设施或条件以保障学习权；三是公民享受免费的义务教育；四是受教育的机会均等。受教育权内容上的多重结构也决定了受教育权规范效力的多重性。第一项“接受教育的自由”与第四项“受教育的机会均等”在理念上无疑应该属于自由权范畴，即一种要求国家不得干预的权利，具有对抗国家的防御权性质。作为一项主观公权利，接受教育的自由和平等的受教育权是公民可以直接主张的利益，国家负有保护的义务，亦无需通过客观法所形成的秩序获得。对于这一部分权利受到国家积极行为的侵害，公民可以据此提出诉讼，要求司法保护。与接受教育的自由和平等的受教育权的消极防卫请求权不同，第三项“享受免费的义务教育”则具有积极的给付请求权性质，其内容具有一定的具体性和抽象性。具体性是指即使不存在保障性立法时，受教育权利主体亦可在一定条件下据此向国家直接请求实现该权利，免除某些教育费用，国家对免除这些教育费用负有绝对义务，如果国家征收了该条款蕴涵为免费的义务教育费用，人民即可以提起诉讼，直接要求返还自己利益。抽象性是指义务教育是完全免费，还是部分免费，其范围则由国家根据社会经济发展水平和目标、国家的财政能力通过具体立法予以规定，立法机关对此具有一定形成自由权，对此公民不能通过诉讼途径加以解决，但立法机关的具体化立法不得违背宪法受教育权条款的精神。一般而言，义务教育免费范围以学费为底线（31）。第二项“要求国家创设必要的外在条件的权利”具有积极请求权的性质，其相对应的是国家负有创设合理的教育制度、适当教育设施或条件的义务。首先我们来分析以下此权利的规范基础，现行《宪法》第16条“国家发展社会主义教育事业”、“举办各种学校”、“发展各种教育设施”、“国家鼓励社会依法举办各种教育事业”等内容与此项权利密切相关。但从该条款的具体表述和在宪法文本中所处的位置来看，其并非是公民享有要求国家创设必要外在条件的权利的直接规定，而是表明了一项国家应该努力促进的基本国策，公民无权据此条款要求国家提供必要的教育条件。尽管如此，该条款还是从制度层面对公民的教育社会权进行了保护。立法机关设立的教育制度必须符合该条款的原则和目标，否则就会有违宪之虞。虽然立法机关的不作为并不会产生违宪效果，但基于维护宪法尊严以及人民对国家的信任心理（国家并不能容许人民信任心理的崩塌，否则法律制度的正当性将受到质疑，国家秩序也将失去最强有力的维持手段），立法机关仍得积极推进该事业。在宪法释义学上，要求国家创设必要教育条件的权利仍应从《宪法》第46条“受教育权条款”的内涵中直接推导出来。根据我国宪法“受教育权条款”的立宪意旨以及实施状况，国家虽然负有提供合理教育制度以及适当的教育设施和条件的义务，但对于立法时机、外在条件的“合理性”、“适当性”，立法机关享有一定的裁量权。原则上，“要求国家创设外在教育条件的权利”具有相当的抽象性，不是公民可以直接主张的主观公权利。只有在立法行为明显违反合理性、适当性等要求的极端情况下，公民的直接请求权方才成为例外。但对于该权利规范效力的判断标准并不是一成不变的，是随着社会事实的变化而变化的。随着经济发展水平、国家财政支付能力以及社会民众的观念意识的提高以及诉讼机制的完善，其对于立法权的拘束力将愈来愈强。
注释：
①社会基本权通常又称为“社会权”，在我国宪法学中被称作“社会经济文化权利”。本文接受社会基本权称谓的原因在于：一是为了突出其作为宪法规范的位阶性而与“社会权”区别，二是“社会基本权”和我国宪法学中的“社会经济文化权利”在概念和内容上都存在差异，在此表示为与自由基本权相对应的概念，而我国宪法学中“社会经济文化权利”概念却不具有这样的严格特征。
②狄骥的“法社会化”理论是基于社会相互依存的事实而展开的。社会连带反映了人类共处相存的基本事实。法律的社会功能就在于实现社会连带，社会连带因而也成为了法治中的一项规范性原则，法治要求每个人都要为充分实现社会连带作出贡献。狄骥对传统自由权进行了省思。他认为，个人自由权的行使必须以维持社会生存为前提，自由之所以成为一种权利，是因为人负有义务。人固然有自由发展其活动的权利，但只有在其活动和行为能增进社会连带的实现时，才享有此权利。所谓自由，只不过是履行社会义务的自由而已。
③HansMaier，DieGrundrechtedesMenschenimmodernenStaat，2.Aufl.，1974，S.507. 转引自陈爱娥：《基本权作为客观法规范一以组织与程序保障功能为例，检讨起衍生的问题》，载李建良等编：《宪法解释之理论与实务》第2辑，台北中研所 2001年版，第238页。
④《魏玛宪法》第二篇有关家庭权的规定有：“国家特别保障婚姻、家庭和母性”（第119条）：“非婚生子女视同婚生子女予以保障”（第121条）。关于受教育权的规定：“公立学校学费全免”（第145条）；“国家应资助中下收入者能够就读中等以上的学校 ”（第146条）。关于基本生活保障权（生存权）的规定有：“国家经济制度应保障每一个人都能获得人类尊严的生活”（第151条）；关于健康权和住宅权的规定集中于一条：“国家保障人民每一个家庭都能获得健康的住宅和生活空间”（第115条）；关于劳动权的规定有：“人民应有可能的机会，从事经济劳动以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划达到相当的程度”（第163条）。
⑤《欧洲社会宪章》有关经济权利的内容，大体上等于“经济自由”，如职业选择权、财产权、营业自由、合同自由等经济活动方面的权利，为对抗国家权力的防御权，从属于自由权体系，而非社会权范畴。
⑥在古典自由主义那里，社会基本权实际上已经超过了通常人们所理解的“正义”范畴，其作为一种权利是值得怀疑的，关于社会权与自由权的冲突问题将在后面内容中作进一步探讨。
⑦日本宪法关于社会基本权的规定有：以福利国家为目标的生存权（第25条），保障受教育的权利（第26条），工作权（第27条）以及劳工基本权（包括劳工的团结权、团体谈判权和争议权，合称为“劳动三权”）。
⑧可参见M.Sullivan（萨利温）著：《社会学与社会福利》，古允文译，台湾桂冠图书公司1989年版，第68—71页；许庆雄著：《宪法入门》，第19页；陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第691页；李孟融：《福利国家的宪法基础——及其基本权利冲突之研究》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版。
⑨格老秀斯使用“不完整性权利”这一概念也在于表明这类权利永远不可能得以完成或变得完整，因为它给人们附加了永远不可能被满足的要求，这种无止境的义务不属于严格意义的“正义”（法律）的范畴，也不可能是人们必须履行的责任，如果由于某人没有做到他不可能完成的事情或者他不能履行事实上是无止境的义务而对他进行惩罚是非正义的。
⑩如《日本宪法》第25条第1款规定：“所有国民均享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。”《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的最基本生活水准。”
（11）在这里借用了JackDonnelly的话。Donnelly在论述人权的普遍性时认为：“人权的实现，不可避免地会受到各种不同的社会环境和文化价值体系的影响而有所不同，但人权并不是由这些客观性因素决定的，而是具有相当程度的跨越文化分殊性的普遍的价值性意涵。”SeeDonnelly，Jack，UniversalHumanRightsinTheoryandPractice，Ithaca：CornellUniversityPress（1989），pp1—2.在Donnelly看来，社会经济权利与自由权同属于普遍人权体系。因此，以上对人权普遍性论证无疑也适用于社会基本权。
（12）如《魏玛宪法》虽然规定了诸多社会基本权的条款，但当时普遍的观点是，这些社会基本权规定仅具有纲领性条款的效力，而且仍有待立法者始能实现该等纲领的内容。战后日本1940年代至1970年代时期判例，《意大利宪法》第31条、《丹麦宪法》第45条、《爱尔兰宪法》第40条、《法兰西第四共和国宪法》前言、《波兰宪法》第81条也同样采取此种见解。
（13）依据这一观点，在社会主义体制下，社会基本权被提升到与公民自由权同等的地位，因为它是公民分享社会整体财富，公民作为社会中一分子，认同该社会共同体的依据。社会主义更具有平等博爱的理念，使人民不因职业、出身、民族和阶级等身份因素享受不同的社会保障。同时，社会主义宪法并不以经济自由为其保障重心，而更着重于社会基本权的保障，乃在于社会主义国家作为社会生产的唯一组织者，同时控制着一切社会经济资源，在现实上能够为实现社会基本权提供强有力的保障。相形之下，资本主义则缺少将社会基本权作为具体请求权的实质性前提。
（14）在德国法中，“人性尊严”被称为“最上位的宪法原则”、“客观宪法的最高规范”、“宪法一般价值体系的基础”，是宪法内容的核心和立宪主义国家最优位的价值，具有指导和支配宪法秩序的规范力。近代立宪主义为了使人性尊严免于来自于国家的侵犯，乃建构了以个人主义理念为主旨的自由基本权体系。现代国家为使人性尊严保障不至于因贫穷、失业等社会问题而空洞化，乃建构了以要求国家积极作为为内涵的社会基本权。自由基本权与社会基本权虽然在性质和形式上不同，但都以确保人性尊严为最终目的。
（15）所谓“模糊效力”与部分效力、无效力都有所区别，所谓“部分效力 ”意味着所要适用的社会基本权条款的效力是不完整的，这在逻辑上无法论证，因为法效力只存在完整效力与无效力两种形式，并无在程度或比例上衡量的可能。对 “模糊效力”的分析参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第194—195页。
（16）作为前社会主义国家，东欧国家的宪法法院对于保护人民的社会基本权较其他国家更为积极。在东欧国家关于社会基本权的判决中，法院都不直接援引宪法上的社会基本权条款进行判决，而是在具体法律赋予人民社会给付时，将该权利条款作为审查社会立法的根据，以此制衡立法机关的立法。
（17）日本法学家大须货明在其著作《生存权论》中即对抽象权利论在社会基本权面对国家立法不作为时的弊病进行了批评。大须货明认为，虽然社会基本权可以命令国家积极作为，但在国家立法不作为的场合下，因没有更具体的法律将权利规定的内容加以具体化，要直接执行宪法的社会基本权条款就成为不可能了。抽象权利论实际上仅仅肯定了社会基本权条款对于行政、司法的拘束力，而否定了社会基本权对于立法权的法效力，社会基本权的法律权利属性的规范力将大为降低，社会立法成为了国家的立法政策问题，有沦落至议会自由裁量的危险。可参阅大须货明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第85页以下。
（18）立法机关在其专属领域享有立法裁量权，立法专属领域主要涉及立法机关的社会性立法，通常要涉及国家财政、医疗、教育、劳资关系等高度政策性且专业性的领域，这些事项通常由人民通过一定的民主机制（代议制民主）作出判断或决定，而司法对此要予以尊重，不得擅自越界，以免造成与民意的冲突。因此，相对于其他国家行为（对人民自由基本权的干预和侵害行为等），司法机关对于立法不作为的强力介入更体现出违宪审查与民主多数决原则的吊诡性。
（19）如果从定义上来理解，最低生活保障、健康医疗权等实际上也具有一定的抽象性，其内容并不能绝对科学地、客观地加以测定，这里所说的客观、确定性也只能是一种相对的客观和确定。相对的确定主要是指对最低生活保障、基本健康医疗权的具体内容和衡量标准可以根据国民收入、生活水准以及当时的社会科学和自然科技发展水平等要素相对地确定，如菜篮式系数、恩格尔定律等就是人们试图客观测定基本生活水准的尝试。现代社会在一定程度上对于基本生活水准和健康医疗标准可以大致测定，显示了某些社会基本权类型的内容在客观上是具有能够判断的现实性和明确性的。社会基本权这种内容上的相对明确性，实际上大大缩减了立法的自由形成空间。
（20）如匈牙利宪法法院就曾经主张，宪法法院根据宪法上有关社会安全的规范，仅能要求立法者提供人民最低生活所需的保障，除此以外，宪法法院必须给予立法者的社会基本权保障制度的形成自由权给予最大尊重。参阅雷文玫：《再访“社会权”——1990年中东欧国家宪法变迁社会权入宪之研究》，载《当代公法新论（下）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文》，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑，台北元照出版公司2002年版。而美国和德国等国家在违宪审查制度实践上，司法机关也极少课以立法者履行积极保障人民社会基本权的义务。
（21）一方面，如果司法机关对于侵害社会基本权的立法不作为保持自制，不介入社会性立法事项，将可能会导致社会基本权条款流于口惠而实不至，从而贬低宪法基本权利的价值，损害宪法的尊严；另一方面，如果司法机关积极干预立法，不但不利于权力之间的协调分工，稍有不慎，可能会使司法决定和宪法实施背离民意，失去司法的中立地位和宪法应有的权威。
（22）Bockenforde/Jekewitz /Ramm，SozialeGrundrechte，vonderburgerlichenzursozialenRechtsordnung，1981，S.30 —31.也可参阅李孟融：《福利国家的宪法基础——及其基本权利冲突之研究》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》，月旦出版社股份有限公司 1997年版，第245页。也可参阅陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第701页。
（23）这一疑义与工作权内涵的多样性和复杂性紧密相关。工作权的内涵可以从两个方面来理解：一是自由权属性的工作权，即就业自由，此种意义上的工作权与营业自由、经济自由意义相近，具有要求国家不予以干涉的防御权性质，对此权利遭受国家的干预和侵害，人民可以直接请求司法救济；二是社会权属性的工作权，此权利又包括三个层次的权利：1.要求国家提供工作机会的权利；2.要求国家制定保障合理劳动条件制度的权利；3.要求国家制定失业生活保障法律的权利。在此三种权利中，要求国家提供工作机会的权利涉及面广泛，其实现很大程度上取决于经济的发展水平和社会资源的分配机制，而且与个人的劳动能力、私有财产制度的维持等因素有关，此种意义上的权利很难通过司法救济途径加以保障。但该权利也并非仅仅具有政治道德宣言性质，实际上也施加了国家积极保障的责任，国家负有制定促进就业、消除失业法律的义务，对于国家此种立法不作为，人民无法直接提起违宪诉讼，但可以通过社会舆论、公民投票等压力来达到相应效果。要求国家制定保障合理劳动条件法律的权利则具有抽象性和具体性双重性质，抽象性表现为该权利赋予了人民请求国家制定相关法律的权利，但国家对于制定什么内容的立法具有裁量权，而司法机关应予以尊重。具体性则表现为虽然国家在制定何种立法上享有一定裁量权，但国家对于是否制定立法则无法由立法者来裁量。如果国家不制定或不及时制定相应立法，人民有权直接请求司法救济，司法机关可以宣布其不作为违宪，并判决其在合理期间制定必要的法律。要求国家制定失业生活保障法律的权利则是一种具体权利，国家在制定相关制度时，其具体法律内容必须以确保人在社会生活中的应有尊严，确保人像人那样生活所需要的最低限度生活必需为基准，国家对此不具有立法裁量权。国家对于是否制定或何时制定立法也无判断权，如果国家立法不作为，则必然引起违宪诉讼。
（24）即使如西方国家那样高度发达的经济体中也概莫能外，如德国《促进经济稳定和增长法》就明确提出国家须以促进就业，实现完全雇用为目标，但在同时又承认一定比例的失业是社会经济运行的正常反映。参阅龚莉：《就业和社会保障》，人民出版社1996年版，第92页。
（25）如国家过度引进外籍工人，取消外籍人士的就业限制，从而影响到本国公民就业机会，造成劳动力市场的恶性竞争的政策和制度都将违反宪法劳动权条款。
（26）有论者认为，获得劳动报酬只是行使劳动权的客观结果，作为一种权利，其本身更倾向于民事上的债权请求权。参阅林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第216页。
（27）根据德国宪法法院所持理论，“在基本法之民主宪政秩序中，个人基于基本权利所享有之保护请求权，以及为确保宪法秩序之维持，而由国民所负有之共同义务，此二者乃处于相对之关系”。参阅李建良：《基本权利之保护义务》，收录李建良著：《宪法理论与实践（一）》，学林文化出版社1999年版。德国宪法法院还明确肯定，“违反保护义务同时即构成该当基本权的侵害”，宪法法院直接由基本权的国家保护义务内涵，推论出人民的主观权利。参阅陈爱娥：《基本权作为客观法规范》，收录于李建良等主编：《宪法解释之理论与实务》，台北中央研究院中山人文社会科学研究所2001年版。
（28）实际上，2000年的《立法法》赋予了司法机关法律合宪性的疑问权或判断权，即在司法机关审理相关案件时，如果认为社会性立法与宪法规定相抵触，可以中止诉讼，上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人大会提出审查请求，最后由全国人大会决定这些社会性立法是否违宪。
（29）根据我国现行宪法明确规定，解释宪法的权力被赋予了全国人大会，而对于司法机关能不能解释宪法，宪法并没有明确规定。在2001年“齐玉苓案”中最高法院表现出的积极姿态，使得司法机关是否可以享有宪法解释权的问题成为学界争议的焦点。事实上，在我国宪政实践中，司法解释已经形成传统。一般认为，司法解释的规范性基础来自全国人大会的授权。1981年五届全国人大会通过《关于加强法律解释工作的决议》，以立法的形式赋予了司法机关在审判过程中对具体法律的解释权。虽然法律解释权与宪法解释权并不构成必然的逻辑关系，但宪法赋予司法机关审判权以及在审判过程中的法律规范选择权却为司法机关行使形式上的宪法解释权提供了可能的途径。最高法院关于齐玉苓案件所作的“批复”的重要意义在于将司法机关在审判过程中所隐含的宪法解释权向外界进行了宣告。
（30）我国现行《宪法》总纲部分“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定在性质上类似于德国《魏玛宪法》第151条“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应”的规定以及《日本宪法》第25条第2款“国家应于一切生活部门，努力提高与增进社会福祉、社会保障以及公共卫生”的规定。依照德国学者的观点，此规定虽然课以国家负有消弭社会不平等的义务，但不属于“基本权”范畴，也无法成为主观公权利，而是授权国家通过立法加以具体化，人民不得以此为请求权的基础，请求国家为特定的作为或不作为，但可以作为依法行政、审判时解释法律的标准。
（31）如我国《义务教育法》第10条规定，国家对接受义务教育的学生免收学费，并设立助学金，帮助贫困学生就业。日本最高法院也曾经在一次判例中有类似的表示：“ 宪法第26条所说的免费，因为是承认学费之意思，所以理解为不征收学费的意思是适当的。”参见［日］三浦隆：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第163页。对于免费范围何以学费为基准，一般认为学费属于义务教育中国家必需承担的最起码的费用，受教育权利主体、监护人、家长对此部分并不需要承担，反映了国家的最低责任。
[参考文献]
[1]陈新民。德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001.
[2]［日］大须货明。生存权论[M].林浩。北京：法律出版社，2001.
[3]Marshall，T.H.‘Citizenshipand Social Class’，in T.H.Marshall，Class，Citizenship，andSocialDevelopment.EssaysbyT.H.Marshall.NewYork：AnchorBooks（1965）。
[4]Jellinek，Georg.，AllgemeineStaatslehre.Berlin：O.H？ring（1892）。
[5]HenryShue，BasicRights：Subsistence，Affluence，andU.SForeignPolicy，Princeton：PrincetonUniversityPress（1980）。
[6]Marshall，T.M.Class，Citizenship，andSocialDevelopment，GardenCity，NY：Anchor.（1965）。
[7]OfficialJournaloftheEuropeanCommunities（2000/12/18），C364/15.
[8]［日］宫泽俊义。日本国宪法精解[M].董蕃舆。北京：中国民主法制出版社，1990.
[9]李孟融。福利国家的宪法基础——及其基本权利冲突之研究[A].法理学论丛——纪念杨日然教授论文集[C].台北：月旦出版社股份有限公司，1997.
[10]SamuelFleischacker，AShortHistoryofDistributiveJustice，HarvardUniversityPress（2004），pp.23.
[11]F.A.Hayek，LawLegislation&Liberty，Vol.II，London&Henley：RoutledgeKegan&Paul（1976）。
[12]Dworkin，Ronald，Life‘sDominion：AnArgumentAboutAbortion，EuthanasiaandIndividualFreedom.N.Y.：AlfredA.Knopf，Inc.1993.
[13]Cranston，Mauris，WhatareHumanrights？NewYork：Taplinger（1973），Chapter8.
[14]林来梵。从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.
[15]Nozick，Robert，Anarchy，State，andUtopia.NewYork：BasicBooks（1974），pp170.
[16]［英］哈耶克。自由秩序原理（下）[M].邓正来。北京：生活·读书·新知三联书店，1997.
[17]Jonespeter，Right，London：Macmilan（1994）。
[18]CassR.Sunstein，AgainstPositiveRights：WhySocialandEconomicRightsDon‘tBelongintheNewConstitutionsPost- communistEurope，22E.Euro.Cons.Rev.（1993），pp.35— 9.SeealsoArneson，R.J.，FeedomandDesire，CanadianJournalofPhilosophy，3，pp.425 —48.
[19]StephenHolmesandCassR.Sunstein，TheCostofRightsWhyLibertyDependsonTaxes，NewYork：W.W.Norton（1999）。
[20]CassR.Sunstein，“WhyDoestheAmericanConstitutionLackSocialandEconomicGuarantees？”（January2003）。UofChicago，PublicLawWorkingPaperNo.36.
[21]许庆雄。宪法入门[M].台北：元照出版公司，2001.
[22]JohnRawls，AtheoryofJustice，Cambridge：HarvardUniversityPress（1971），pp.214—218.
[23]萨孟武。中国宪法新论[M].台北：三民书局，1988.
[24]吴家麟。宪法学[M].北京：群众出版社，1982.
[25]许崇德。中国宪法[M].北京：中国人民大学出版社，1996