法律规避论文
法律规避在性质上并非一种欺诈行为、违法行为和逃法行为,而是当事人主观能动地选法行为,这种行为具有处于合法性与违法性之间的属性,即虽不是合法行为,但也不是违法行为。下文是学习啦小编为大家搜集整理的关于法律规避论文的内容，欢迎大家阅读参考!
法律规避论文篇1
浅议法律规避问题
摘要：本文从法律规避的概念入手，探讨法律规避的构成要件，从主客观两方分析法律规避产生的原因，着重分析了法律规避与意思自治之间的关系，最后探讨如何认定法律规避行为的效力。
关键词：法律规避;意思自治;效力
法律规避是一个古老的国际私法问题，该问题源自1878 年法国最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯(Bafflement v. Bibcsco)一案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。随着国际民商事交往的增多，法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域。所以我们有必要对法律规避进行研究，以便正确处理我国涉外民商事案件中所出现的这类问题。
一、法律规避的概念及构成要件
国际私法上的法律规避( Evasion of Law) ,又称"法律欺诈"、"诈欺规避"。它是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。[1]
关于法律规避的构成要件，学术界有各种不同的学说。
(一) 三要件说
行为人必须有规避某种法律的故意,规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,被规避的法律属于强行法的范畴。
(二)四要件说
主观上,当事人具有规避法律的意图; 对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的。
(三) 六要件说
当事人主观上必须有逃避某种法律的动机,客观上有逃避某种法律的行为,被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范,必须是通过改变连结点加以实现的,必须是既遂的,受诉国必须是其法律被规避的国家。[2]
其中，四要件说是通说，笔者个人也比较赞同四要件说。三要件说省略了行为人的行为方式，即通过有意改造或制造某种连接点来实现法律规避。但这一点是从客观上来界定法律规避，也是法律规避的实质内容之一，所以省去是不恰当的。而六要件说则过于复杂，而且会不恰当地缩小法律规避的范围。比方说：受诉国必须是其法律被规避的国家这一点就无此必要，因为被规避的法律是本国法还是外国法其实并不影响对这一行为是否是法律规避的界定，它影响的主要是对这一行为的处理。
二、法律规避产生的原因
法律规避产生的原因很多，可以从主客观两方面来分析。
(一)主观原因
产生法律规避的主观原因是人趋利避害的本性。人总是选择对自己最有利的方式去行为，面对法律也是一样。人们总是希望法律的适用能给自己带来有利的结果，如果这样的结果是不利的，人们就会想方设法避开法律的适用，因此也就有了法律规避的主观愿望。
(二)客观原因
光有规避法律的主观愿望还不行，当事人之所以能规避法律的关键在于法律本身有可以规避的条件。法律是严谨缜密的，但任何法律都不可能预测到人们的所有行为，法律有时候会不可避免的出现空白地带，而不同的法律之间也有不相协调和衔接的地方。各国根据本国国情来制定自己国家的法律，因此，对同一个问题，各国的规定不尽相同，这就给当事人规避法律创造了条件。更重要的是，在民商事交往领域，尊重当事人意思自治是一条古老而重要的原则，这也为当事人规避法律提供了一定的依据。
三、法律规避与当事人意思自治的关系
笔者认为，产生法律规避最重要的原因在于私法领域所贯穿的意思自治的原则。正是由于法律允许当事人可以按照自己的意愿进行民商事交往，那么法律当然也在一定程度上允许当事人自由选择法律。几乎所有的国家都允许合同双方当事人自主选择合同适用的准据法。所以我们有必要对法律规避与意思自治的关系进行一些探讨。
所谓意思自治，是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务。其实质是利益的自由选择机制，即在交易中允许当事人通过合意自主选择和实现利益。从其内容看，它注重个人意愿自主，强调个体利益行为的自由。由于意思自治与商品经济的自愿原则内在契合，所以，随着商品经济的发展，意思自治作为民商事交往的基本原则逐渐被确立下来。特别是资本主义制度确立后，资本主义国家制定民法典时普遍都把意思自治原则以立法的形式确立下来。作为民法的基本原则，意思自治原则内在的含义是要求保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，当事人之间合意的契约就是他们之间的"法律"。但这并非意味着意思自治原则是不受任何限制的。特别是随着自由资本主义向垄断资本主义阶段的过渡，意思自治原则的神圣地位受到了冲击，在社会利益中个人因素减弱，而社会因素则大为增加[3]。意思自治原则受到了一定的限制，主要体现在强制性规则和公共秩序保留问题上，即当事人之间的约定不能违反法律的强制性规定，不能违反本国的公序良俗。所以，尽管意思自治原则给法律规避提供了一定的依据，但是对意思自治原则的限制也同样为规制法律规避提供了依据。由于当事人订立契约时有底线，并不是完全随心所欲的，所以当事人在选择准据法的时候也不是完全不受限制的，这就涉及到对法律规避效力的认定。
四、法律规避的效力
关于法律规避效力的认定，各国在理论和实践上都有着较大的分歧。从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据"欺诈使一切归于无效"的原则，在发生法律规避情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。 英美法系国家则认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人;如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中加以规定，因而在英美法系国家，法院一般不否认法律规避的效力。在英美，法院如果不想让内国法为当事人所规避，它们一般通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，从而不让当事人达到规避法律的目的。[4]我国现阶段法律没有规定法律规避的效力问题。只有1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194 条规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"这说明，我国对法律规避的态度是，不是所有规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。[5]
笔者认为，对法律规避效力的认定涉及到立法的价值取向和利益平衡的问题。意思自治原则和对意思自治原则的限制是在个人利益与社会利益中寻找一个平衡点，既要使个人利益得到最大限度地满足，又要使这种满足与社会发展的方向是一致的，使个人利益与社会利益在对立统一中达到和谐。法律规避的认定也是这样。如果承认法律规避的效力，则充分满足了当事人的愿望，而这往往是与社会利益相违背的，而如果否认法律规避的效力，法律的权威得到了维护，当事人的愿望则受到了压抑。除了价值取向和利益平衡外，由于国际私法中的法律规避发生在国际民商事交往的领域，所以有时还涉及对别国法律的态度问题。因此，对法律规避的效力认定是一个复杂的问题，不能一概而论，应根据法律规避的不同情形做出不同的处理。笔者认为，法律规避主要有四种类型：1、规避本国强行法的规定;2、规避本国一般法的规定;3、规避外国强行法的规定;4、规避外国一般法的规定。就我国而言，规避的如果是本国法，不管是一般法还是强行法，都应该认定规避行为无效。因为我国目前的法治建设还不完善，法律的权威和法治的理念还有待加强，所以必须做到有法必依。如果允许当事人规避本国的法律，那么法律的实践效果必然大打折扣，会严重阻碍法治社会的进程。所以，以我国目前的现实状况而言，对规避本国法的行为应严格禁止。而对规避外国法的行为，则应该参照该国对规避其本国法行为效力的规定，以该国的规定来处理，即站在外国法院的立场上来处理。如果该国没有相关规定，则原则上可以认定规避外国一般法的行为有效，规避外国强行法的行为无效。
参考文献：
[1]田曼丽.国际私法上法律规避问题之我见[J].法学评论(双月刊)，2000(6)：87.
[2]王天瑞.刍议国际私法中的法律规避[J].济源职业技术学院学报，2006(3)：48.
[3]章柏杨.意思自治原则及其限制[J].安徽广播电视大学学报，2006(3)：24.
[4]王海燕.浅析国际私法中的法律规避问题[J].当代经理人(中旬刊)，2002(21)：549.
[5]吕建 唐胜华.论国际私法中法律规避的效力[J].法制与社会，2006(9)：25.
法律规避论文篇2
浅析法律规避的原因
【摘 要】法律规避现象在我们的生活中普遍存在,人们在面对纠纷时,放弃采用国家制定法或者选择采取民间法的行为具有一定的合理性,本文从法律自身的不足、法律运行中的不确定性因素、利益的权衡和传统的力量等因素对这一问题给出自己的看法。
【关键词】法律规避 制定法 民间法 利益
苏力在《法律规避与法律多元》一文通过陈述案例引入了法律规避这一概念。该案例讲述的是双方当事人通过达成协议的方式,企图将已经诉诸国家司法机关的强奸案件私下了结,即当事人用自己的行为来规避国家法律对相关问题的处理规定。在上述案例中,苏力将双方的私了行为形象的称为“法律规避”。也就是当事人为了达到某种目的,在对具体纠纷事实选择的纠纷解决方式时,不通过诉讼程序适用国家正式制定法认可的法律,转而适用其他诸如风俗习惯、乡间村民规约“民间法”私了以避开国家法律适用的现象。苏力在《法律规避与法律多元》中将那些潜在的指导纠纷解决的规则称为“民间法”――在社会中衍生的,为社会所接受的规则。下文笔者将根据自己的理解,对法律规避的原因进行分析:
一、法律制度存在不足
国家制定法是否总是合理的?苏力认为,即使立法程序再民主,立法动机和意图是好的,也无法使制定法获得这种普遍的合理性。国家制定法在某些方面的不完善、不合理或出现了法律漏洞,使当事人在基于对法律适用之后的利弊予以精确分析后理性的选择了脱法行为。因为法律是建立在一定的社会经济基础之上的,任何法律都是在现存的社会经济文化条件下制定的,受当时社会的政治、经济、文化等各方面因素的制约。改革开放以来,我国的法治建设无论是从立法体系还是内容很大一部分是借鉴与西方法律的,这种移植过来的法律在中国的本土需要一个适应的过程。
法律本身的稳定性和普遍性,使得它有的时候很难应对无限的变化的现实生活,在没有法律调整的领域里,“规避”是难免的,法律规避问题的产生一方面因为法律本身存在不足或者法律缺少相关的规定 ,另一方面则是民间法律和国家制定法发生冲突时,法律本身的规定难以符合人民生活中形成的普遍的正义观,而民间存在的潜在的规则影响下双方的私了协议被认为是更符合情理的。
二、法律运行中存在者的不确定因素
这里的不确定因素,并不是否认法律的确定性,由于本文探求的是双方当事人解纷途径的选择问题,这里将范围限定在法的运行过程中。立法者不可能预见到一切可能发生的事情而为此规定人的行为规范,法律也不可能无所不包,特别是成文法的滞后性,使得任何法律都会有缺漏和盲区。尽管我们在立法的过程中,对消除这些边缘地带作着不同程度的努力,常识告诉我们,彻底消除这些边缘地带是不可能的,由于出现了没有预见到或没有先例的情况,或者由于社会哲学、正义观念或态度发生变化等原因,实践中不存在完全确定的法律体系。因此,法律规则的普遍性和确定性的不完善,使得法律规则正义不可避免地具有某种局限性。
另外,法官在审理案件的过程中,除了要考虑案件事实和法律规定以外,还要考虑的法律的社会效果问题,比如我们经常可以看到一个社会广泛关注的案件经新闻媒体的普遍报道,最后得出一个违背立法原意但更符合大众心里期待的判决结果。就是说法官在判案的过程中是以法律事实和逻辑判断还是以结果为导向来判案,不同的法官可能有不同的选择,情感的因素在案件审理过程中如何把握是一个非常复杂的问题。这也在一定程度上增加了纠纷处理结果的不确定性。
三、利益的衡量
任何一个案件都是利益冲突,趋利避害是人的本能。任何一个人在考虑是否进行诉讼,选择由国家制定法来进行调整时,都会对自己投入的诉讼成本和通过诉讼对自己带来的成本收益进行预测并加以比较,并选择为自己带来收益或损失较小的制度,而不管这种制度是否属于法律允许范围内的。我们相信每一个纠纷必定有一个最合理的解决方案,那么我们就不能期望这个最合理的方案完全符合法律的标准,因为法律追求一种普世的合理性,当所有个案分析都依照这种普世的合理性时就只能得到一种近似的合理性,与此同时,任何起到类似于法律的规则都有可能因为更合理成为人们最终解决纠纷的选择,而不论其是否为制定法。
四、传统的力量
中国有自己独特的传统法律制度和文化,以及在那文化中积累起来的人们的行为规范行为模式和法律观。尽管诸多现代因素改造了社会,当下中国的大部分地方,尤其是中国的农村仍然是费孝通先生所谓的“熟人社会”。费孝通先生指出:“当一个人碰着生活上的问题时,它必然能在一个比他年长的人那里问到解决问题的有效办法,因为大家在同一环境里,走同一道路,他先走,你后走,后走的所踏的是前人的脚印,口口相传,不会有遗漏。”在熟人社会中,居住在一起或邻近的人分享者共同的地域和文化空间,也分享者近似的生活习惯和规则,这使得他们之间便于交流和沟通。发生纠纷的双方在纠纷处置之后还要共同生活下去,从而使他们需要选择一种规则来解除通过国家制定法解决可能带来的被排挤的危险,民间法可以满足他们的这一需要。
五、 结语
法律规避作为社会生活中普遍存在的一种现象,是多种因素综合的结果,不能单纯的对这一问题予以批判,应该看到其存在的合理性,给予其一定的生存空间。使其在不违背社会利益和公序良俗的情况下充分发挥其解决社会问题的功能,使民间法成为现有国家制定法的补充,从长远看,这样才更有利于整个社会的和谐和稳定。
参考文献:
[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004版
[2]谢晖,陈金钊.民间法[M].济南:山东人民出版社,2002.
[3]王晨光.法律运行中的不确定因素分析;听讲座在清华[M].呼和浩特:内蒙古大学出版社,2007:131.
[4]费孝通.乡土中国[M].上海:三联书店,1982.