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论雇主责任的归责原则
摘要：雇主代责任，即雇主就其雇员的职务行为对他人造成的损害所应负担赔偿的责任，是现代法律发展的共同趋势。然而对于雇主责任的归责原则，各国规定各不相同，我国理论界也有很大的争议。从比较法上的考察以及对我国理论界两种代表性主张的评析，可以得出我国雇主责任的归责原则应为过错推定责任原则，并且需要对过错推定原则进行评析。
关键词：雇主责任;无过错责任;过错推定责任。
雇主与雇员关系是经济活动中普遍存在的社会关系。雇主对雇员发生两种法律责任关系：一为雇主对雇员的内部责任，如工伤损害赔偿等;一为雇主对雇员对第三人侵权责任的承担。前者发生在雇主和雇员之间，即雇主向雇员承担的源于其对后者的人身保护义务而生的责任形式。后者为“雇主对雇员在从事雇用活动中致人损害的行为承担赔偿责任”[1](P293)，即雇主代责任。本文研究雇主对第三人承担的代责任问题。
一、雇主责任归责问题的提出及我国的规定。
雇主责任附着于雇用制度之中，严格的说是现代社会才有的一个问题：雇主代替雇员担负责任，本质上是一个责任的转移问题，其成立前提要求雇员有承担责任的独立性，即雇员本身是能够成为责任主体的，不过因为某种法律的衡量对其责任进行了转承。古罗马时期，法律和生活中虽有雇用关系，但受雇人不具法律上的人格，不能成为独立的责任主体，自然不可能出现不同主体间责任的转移。到了近代，随着现代工业的发展，公民权及人格平等确立，且雇用关系日益重要和普遍，作为独立的责任主体的雇员开始和作为独立责任主体的雇主在责任人格上发生竞合，如何确定和分配雇员对第三人的职务侵害责任方才成为法律需要解决的问题。
雇主责任在各国立法中均已确立，但各自对其范围、成立条件、证明方式等都有很大区别。尤其是各国对雇主责任的归责原则在规定上不同，法律上的归责原则是指对雇员职务侵权行为，雇主应依法承担责任的条件和标准的诸原则、规范[2](P18)。合理的归责原则的设定是雇主责任的基础和核心部件，“决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等”[3](P250-260)。
《民法通则》第43条和第121条确立了企业法定代表人及国家机关对其工作人员的雇主责任，虽然其适用范围有所限制，但可以进行扩大解释，推出更为一般的雇主责任的法理。
2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第9条，首次确立了适用于一般的雇主责任规则，规定了雇主连带责任及雇主追偿权。这种雇主连带责任的形式与各国通行的立法有很大差异，其合理性需要进一步的论证，而且雇主连带责任的适用范围和条件也很受限制，不是一条可规范一般雇主责任的规则。
二、雇主责任归责原则的几种立法类型。
为认识各种可行的归责原则的类型，寻找合理的分配雇员责任的形式，以下考察几种通行的雇主责任归责原则的立法类型。
大体上说，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类，我国台湾地区实行的公平责任归责制度具有代表性，另列为一类。
(一)无过错责任———法国法中的雇主责任归责原则。
《法国民法典》第1384条规定了雇主责任。对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。”[4](P188)危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。
这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。
(二)严格责任———英美法中的雇主责任归责原则。
普通法中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务(VicariousLiability)规则。所谓转承债务，依史尚宽教授观点，是雇用人的代理责任形式[1](P297)。与史尚宽一致，王泽鉴教授视之为代负责任，“Vicarious Liability，论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责;雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。对这种严格责任，美国学者Vincent R.Johnson认为仅在产品缺陷责任及雇主责任两种情形适用[5](P162)。这种观点也受到了张新宝教授的肯定[2](P156)。
然而，对此另有不同的认识。王利明教授认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，被告(雇用人)之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。”[6](P9)英国教授Prosser的观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性;但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。
以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。史、王两位台湾学者是对雇主本身承担责任的形式特征进行归纳;而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。
(三)过错推定责任———德、日法中的雇主责任归责原则。
除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》第831条及《日本民法》第715条的规定最为典型。过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任;当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。
这种立法例有以下三个特点：(1)过错推定。雇主依法负有选任或监督义务;当发生雇员职务侵害时，推定雇主过错，承担责任。受害人无须举证，即举证责任倒置;(2)抗辩的法定化。法律直接规定抗辩事由;(3)强调雇主有无过错，对雇员则无明确要求。
(四)公平责任———以台湾地区法律中雇主责任归责原则为例。
针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端，一些法域，如我国台湾地区，纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例，以更为公平的分配责任和利益，防治对雇主责任的滥用。我国台湾地区“民法典”第188条规定，如果因雇主行使法定抗辩权，证明其无过错，而无人承担损害责任时，经当事人申请，审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况，对损害进行共同分担。
对这种公平责任的方式，王泽鉴教授认为因有该规定，则受害人可以不论雇主有无过失，都可以申请法院判决雇主承担一定之责任，从而实质上具有无过错责任的意味：“假若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责。又依第188条第2款规定，雇用人纵能免责，法院亦得受害人之声请，另其为全部或者一部之损害赔偿，由是现之，本条规定与无过失责任，已甚接近。”[7](P74)但如果将第188条的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话，不难发现，台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间，从而一定意义上减轻了雇主承担的责任，更有利于雇主在选用和监督雇员，以及雇员在与第三人进行职务行为时，更为谨慎，从而减少侵权及损害性结果的发生，体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负，是一种公平责任原则的体现。
总之，各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向，体现了保护受害人的利益的立场，这是其基本面;另一方面，各国根据其自身情况，分别对雇主责任的严格性进行了一些限制，表现在雇主责任抗辩等规定上。
三、过错推定责任原则的选择。
从以上四类雇主责任归责原则看，雇主都应对外承担责任;至于举证责任的分配，抗辩情事的种类等，则有不同，但都与我国《解释》中雇主连带责任相去甚远。
《解释》中的雇主连带责任原则，虽然有利于保护债权人的利益，由于设定了连带责任，使得责任主体较为复杂。同时，雇主责任的法理基础在于民事法律人格的理论，模糊了雇员作为独立自然人与其作为雇主使用人的两种人格或地位，实际上反映了对雇员法律地位和性质的不清晰的认识。
对此种之不足，学者普遍要求立法完善。但由于分歧，还未有统一的认识：
(一)无过错责任原则。有学者主张无过错责任原则，雇主应对雇员职务侵权承担责任，不得以已尽相当之选任和监督义务为由抗辩[8](P259)。这体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》(简称“社科版草案”)第五十三条规定中：“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。”[9](P23)此规定有两层意思：第一，使用人对被使用人，即雇主对雇员的职务行为对外承担责任;第二，对外承担责任的条件是被使用人具有过错。前者体现雇主无过错责任;后者是对雇主责任的限制。
(二)过错推定原则。一些学者，如王利明、杨立新等，主张以过错推定原则为主兼采公平原则;认为雇主可以进行无过失抗辩，即尽到相当的选任及监督义务，否则，仍应承担责任[10](P21)。集中体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》(简称“人大版草案”)之第六十三条规定：“雇员因执行雇用活动造成他人损害的，雇主应当承担民事责任。但雇主能够证明自己没有选任、监督上的过失，不承担民事责任。”[11](P403)虽然过错推定原则赋予雇主一定的抗辩空间，但过错推定的设定，并未放松对雇主责任严格性，有利于加强雇主选任及监督责任，使其保留证据，有利于廓清最终责任的归属。此外，雇主过失的法律推定，使受害人不需为此举证，减轻了负担，有利于保护受害人的利益。同时，以民事法律公平责任的一般原则为补充，责任视当事人各方经济状况及实际损失公平分担，可补充过错推定责任的具体适用的不足。对国内不同主张和国外不同的立法路径选择，笔者认为我国更宜采取过错推定责任原则为归责原则：
第一，法律正当性，即司法解释的立法基础的缺失。现有的规范，只是一条司法解释的规则，依照我国相关法律，司法解释只能对已有之立法规范进行解释、说明及界定，但对未立法的事项进行的司法解释，无疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法机关的权限。我国当前在立法中并无有关雇主责任的明文规定，所以该司法解释需要转化为立法。此外，针对学者认为的《民法通则》第106条第3款的依据，即无过错责任的立法依据，笔者认为也存在不足：无过错责任是一种特殊责任形式，必须有法律明文规定方能成立，无明文则不成立特殊责任，仍为过错责任或过错推定责任的形式;从我国相关民事法规范看，并无明文规定雇主责任是特殊的无过错责任形式，因此仍应适用过错责任的基本原则。
第二，采用无过失责任原则，不利于雇主积极履行选任及监督义务。如果适用无过错责任，有可能雇主会因不论是否积极行使选任及监督权，都面临责任承担的境地，那么其将没有动力加强这方面的行为，从而不利于减少侵权和损害结果的发生[12](P104)。这即是说，无过错责任原则不能反应立法者希望最大限度地保护受害者利益的立法目的。然而如果我们一概的适用无过错责任原则，不给雇用人任何申辩的机会，就会导致对雇用人利益的侵犯，使得因为保护一方利益导致对另一方的不公平。限制雇主经营权利自由，对其施以重责，都不利于经济的正常发展。反之，采用过错推定归责原则，赋予其抗辩权利，从而激励其积极履行选任及监督义务，将会有利于提升企业管理及运营效果，也同时能够减少和预防社会侵害的发生，从而有利于构建和谐社会。
第三，无过错责任原则不符合世界法律发展及趋同的趋势。从前文考察各国立法例的情况看，无论英美法的严格责任形态，德日等大陆法系国家的过错推定责任形态，抑或是台湾地区公平责任形态，都是以过错责任为其基础的。责任之所以产生，归根结底在于责任主体违反法定及法律承认的义务，在雇主责任方面，极为适当进行选任、监督和管理法定义务，违反这些法定义务，当然会导致法律上的责任的产生。可以说，一方面雇员的损害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作为的原因。正是基于此，世界各国随着经济社会的发展，纷纷抛弃法国式的无过错(严格)责任形式，转而采用过错推定责任模式。
第四，从法律体系化的角度看，不应在公平原则之外，另行对雇主公平责任问题进行重复规定。事实上，《民法通则》第132条已然有公平责任原则之规定的前提下，如需衡平各方法益，平衡当事人及社会公共利益，径直援用公平原则的规范即可，不需另行设定专门规则条款。可参看借鉴的立法例即前述之台湾地区的规定，赋予法院行使公平责任分配权能，由各方当事人对损害进行公平分担。但实务中衡平责任因雇主几乎不能通过举证来免责而名存实亡。这样使得归责原则趋向于无过错责任原则，根本无法达到立法的目的，从而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。
综上可知，过错推定责任原则体现了较高的规范价值和制度发展前景，具有较广泛的全球化制度应用背景，建议我国在未来立法时选用过错推定责任原则为雇主责任的归责方式。一方面推定雇主承担责任，一方面赋予其一定的抗辩免责权利。这样更有利于平衡雇用人和受害人之间的利益，并且可以更好地在实践中运用。
四、在我国适用过错推定原则需注意的几个问题在提出过错推定原则的制度优先之后，需要对过错推定原则的具体内容和要求进行一些详细界定。
第一，雇主责任抗辩的法定事由。雇主承担责任的基础，即雇主选任及监督义务。前者如某运输公司承包一项运输合同后，因司机不够，随便找了一个驾驶经验不足的人充数，结果途中撞伤第三人;后者体现在雇主对雇员的监督和管理之中。因此，雇主应积极行使其选任和监督权利和义务，规范雇员职务行为，预防和减少雇员损害第三人利益的发生;如果雇主怠于履行此等义务，致使他人因其雇员业务行为受损，则雇主不履行义务的过失与损害性后果间因果成立，应当承担责任。事实上，设定雇主严格责任及无过错责任的国家，往往普遍实行雇主责任强制保险制度，最终都并非由雇主单独承担，所以对雇主的影响是有限的。我国目前并未普遍实行强制雇主责任保险制度，因此，如果将责任全部加之雇主一方，则显失公平。因此，我国应选择过错推定归责原则，规定雇主在选任及监督等方面的抗辩权。
第二，雇主责任的前提，即雇员过错。雇主责任是对雇员的过错行为引发的责任的担负，是一种替代责任。这种替代责任是特殊侵权责任的一种形式。雇主责任归责原则的成立和确定，应以雇主—雇员的雇用人身及合同关系为基点。雇主与雇员之间存在雇用关系是雇主责任产生的前提。一方面，雇员领受雇主意思和指示，完成一定之职务行为，其主观上体现的意思是雇主本人的意思，实现的利益是雇主的利益。反之，雇员从事职务时必须受到雇主的监督和管理，体现为雇主实现其自身目的和利益的工具。因此，无论依据那种理路，诸如收益与风险一致说、雇主和雇员整体说还是风险转嫁说，雇员在主观意思及客观利益两方面，都体现为雇主的人格某种延伸。正是在这种基础上，我们说雇主应对雇员的职务损害行为承担责任。这是民事法律行为的体现，也是权利义务相一致的公平原则的结果———雇主因雇员职务行为带来的利益与雇员行为产生的责任和风险的公平性。
第三，举证责任倒置。过错责任原则之下，受害人须举证证明雇主和雇员的主观过错。受害人证明加害人的过错极为平常，但如果让其举证与其毫无交往的雇主的过错，则极为不易，使受害人面临法律上不平等的地位，加大了其举证困难和成本，不利于其合法权益的保护。反之，如果设立了过错推定责任原则，则只要能够证明加害人是雇主的雇员，且在雇主没有证明抗辩存在的话，即可依据该规则推定雇主在选任、监督上的过错，从而由雇主承担责任。在过错推定举证责任倒置规则下，雇主若想摆脱责任，就必须证明适当履行了选任及监督的义务，或者即使履行也不免发生该损害结果的理由，否则，即构成法律上的举证责任不能，从而败诉承担责任。这样更有利于受害人，使其合法权益得到更好的保护。
参考文献。
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浅论我国律师权利的行使和保护
摘要我国律师在辩护期间有许多权利可以行使，会见当事人、阅卷、调查取证，在起诉阶段进行辩护、举证质证、辩论发言、给出正确意见、维护被告合法利益、得到出庭同知和法律文书、维护自身合法权益等。然而，在行使这些权利时，代理律师却受到重重阻挠。
关键词：律师辩护 合法权益。
在会见当事人时，会因人民法院和人民检察院的相关规定和原因，如案件涉及国家机密，不允许会见;办理相关案件的工作人员出差等导致律师很难会见当事人。即使通过了法院检察院这一关后，看守所也会以开会、所需证明文件不全等拖延律师会见当事人的时间。由此可见，想要在正常的时间内了解当事人口中的案情是很困难的。
在阅卷方面，刑事诉讼的被告人大多受到各种强制措施，加上受自身素质和专业知识的限制，很难有效地行使自行辩护维护自身利益，因而实质上的辩护真正都由辩护律师来完成。律师辩护职能的行使，需要各种制度和条件的保证，查阅案卷材料，就是律师行使刑事辩护权的重要环节。如果律师无法查阅全部案卷材料，便难以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见，无法维护他们的合法权益。鉴于此，辩护律师的阅卷权势非常必要的，法院、检察院和其他组织不能在此加以阻挠。笔者认为，在阅卷难得情况下，律师可以向当地人大常委会申请，给与批准。在此不得阻挠，违反者给与相应的行政处分，这样就可以有效地使律师帮助代理人更好的掌握案件事实。
在调查取证方面，律师也遇到许多困惑，2007年修订后的《律师法》，其中第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”此前根据我国现行法律规定，律师在侦查阶段不是辩护人，不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后，律师成为辩护人，虽然可以调查取证，但必须经被调查人同意，才能收集相关证据，一旦遭到拒绝，因无相应的救济程序，律师对此无能为力。所以说，如果当事人要求律师帮助其取证的话律师是否应该答应呢?答应之后，在取证期间当事人又忽然取消了律师帮助其取证资格而律师又未能得知此事，还继续取证，且违反了某些法律规定的措施。那么，作为当事人律师是不是觉得很冤枉。还有一种情形，律师是需要非常注意的，那就是对于人证的寻找。假如律师找到了人证，在开庭期间会见人证时，人证又因为别的原因指责律师说是律师要他根据律师的想法而说的，不是自己所见的真实内容。这时候律师真的就掉进了万丈深渊内无法辩解，《刑诉法》第三百零六条这样规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年心目七年以下有期徒刑。”辩护人、诉讼代理人提供、出示，引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。这么严厉的处罚对于想要制造伪证的人来说是起到了阻吓作用，而律师在不知情的情况下被证人反咬一口真的是一点办法都没有。律师们为了自保，不得已的拒绝了当事人帮助其调查取证的某些要求。现今社会还有许多案件律师们不能好好的维护当事人利益。
在维护当事人合法利益方面，我国的民意在这里起到了一个很大的阻挠。法制国家不能根据民意来审理案件，民意不能大于法律，否则法律就失去了它强制效力的意义了。例如轰动全国的药家鑫案，作为被告药家鑫的律师，为其辩护是理所当然的事，可他的恶劣杀人行为导致了全国人民的愤怒，而律师在帮其辩护减轻的过程中，很多无知的民众就来指责这位律师没有道德观、不分是非。可律师就是这样一个职业，在公众舆论中，律师又成了指责的对象，有人说律师是只为有钱人卖命的，这种想法如果是在民众中根深地固的话，那恐怕药家鑫的律师在其住宅区内会经常被人议论，正常生活受到影响。也可能被害人家属不服判决，因为冲动又想找被告报仇，在被告关押期间没有指向愤怒的目标，于是便把矛头指向其辩护律师，并且使用暴力侵害了律师的健康。这种律师被原告暴力殴打的事件经常发生，所以说，在实践中，维护律师自己的合法权益也是非常重要的。
从维护律师合法权益看，律师在办案中，横溢是非，申论曲直，会遇到各种意想不到的麻烦，以致律师的人身权利受到侵害，这种侵害有来自当事人的也有来自公、检、法机关的。司法实践中，有依法为被告辩护的律师被指控包庇罪而受审逮捕的;有被对方当事人殴打致残的;有据理力争的律师被驱逐出法庭的。如某律师在办理一起经济纠纷案件时，被对方当事人非法拘禁120多天，期间遭到非人的折磨。此外，某市律师被以玩忽职守罪被判刑3年等等。这一系列案件性质恶劣，后果严重，对社会影响极坏。而这些案件呈现一些特点，首先，发案数量大。随着律师介入社会生活和经济生活的不断深入和业务领域的不断拓宽，侵犯律师合法权益的案件也随之力高。然后，影响大。侵害律师合法权益的案件不仅侵害了某些律师的人身权利，剥夺了律师正当执业的权利，还对其他律师承办同类案件造成了压制影响，破坏了律师业务的均衡发展，影响社会的稳定。最后，处理工作难度大，这要从两个方面看，其一是侵害律师合法权益的个别地方部门往往从维护本部门利益和形象出发，在处理侵害律师合法权益的案件时经常是推诿、搪塞，对有关责任人迟迟不予以处理。其二是由于侵害律师合法权益的案件往往涉及到地方权力机关，律师协会在处理侵权问题时需要做些必要的调查工作，但却经常得不到当地有关部门的配合与支持，有关的证人由于害怕某些部门的打击报复也不敢向律师协会提供真实的证据，致使维护律师合法权益的工作举步维艰。所以说，我国在保护律师合法权益方面还有待改进。
上海浦东发生律师毛列群遭到黑帮毒打的事件引起社会关注。上海律师协会日前呼吁，通过立法保护律师的合法权益。作为律师来讲，在执业的过程中，执业权利能不能得到充分的保护，实际是在体现一个国家法制水平的高低。如果一个国家对律师的执业权利给予充分的保护，律师能够独立地、依法地为他的当事人代理，依法进行辩护，那么就证明这个国家的法制水平相对来说是比较高的。所以笔者认为，全国人大有必要3-5年修改一次律师法或是颁布一些相关规定和司法解释，来保护律师们的合法权益，真正实现国富民安。
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