试论不动产的善意取得制度(2)

　　三、我国不动产善意取得适用的条件
　　根据《物权法》第106条规定，不动产适用善意取得必须满足以下条件:
　　（一）受让的标的物为不动产
　　（二）让与人对该不动产无处分权
　　如果让与人有处分权，受让人则属于继受取得，就没有适用善意取得必要。无权处分包括没有所有权或所有权受到限制两种情形。所谓“无权处分”是指让与人没有法律规定或合同约定，以自己的名义，就标的物从事了法律上的处分行为。就成立不动产善意取得而言，无权处分须满足两个条件:一是须为依据法律规定或合同约定可显示让与人没有处分不动产的权利; 二是以自己的名义处分。在这种情况下，第三人才能因善意信赖登记簿之记载而取得相应物权。
　　（三）受让人受让该不动产时是善意的受让人
　　民法上的善意是指受让人与无权处分人进行民事行为时，受让人不知道或是应当不知道对方是无处分权人。确定受让人是否是否善意，一般应当考虑当事人从事交易时的客观情况，笔者认为，根据不动产的登记公信力，即为受让人只须到登记机关查阅登记薄了解该不动产的物权信息，即有理由相信让与人是具有处分权的人，即受让人是善意的。
　　（四）受让人以合理的价格有偿受让不动产
　　善意取得必须是基于有偿的法律行为，可以是通过买卖、互易、债务清偿、出资等，取得财产的受让人应支付一定的代价。如通过继承、赠与、遗赠等无偿行为取得不动产的，不适用善意取得。
　　（五）转让的不动产依法应当登记的已登记
　　 不动产善意取得制度基于不动产登记公信力之上，“已经登记”依《物权法》第十四条规定可解释为不动产完成了过户登记。由于《物权法》第十九条允许利害关系人在不动产登记簿记载的权利人不同意更正记载的事项错误时，可以申请异议登记，所以已经登记的不动产还应当是无异议登记的存在。\
　　四、不动产善意取得的法律效力
　　本文从原权利人、无权处分人和善意第三人三方面来讨论：
　　原权利人丧失不动产的所有权、获得赔偿请求权。如是共同所有人不仅丧失共同所有权还丧失优先购买权。《物权法》106条，受让人依前款规定取得不动产或动产的所有权，原权利人有权向无权处分人请求赔偿损失。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”由于善意第三人属于依法取得不动产的所有权，因此，虽然原权利人的所有权受到了侵害，善意第三人的受让行为不构成侵权行为，不得要求善意第三人返还不动产或者要求侵权赔偿。原权利人应当要求无权处分人赔偿损失。无权处分人的将标的不动产擅自转让的行为侵犯了原权利人的对该不动产的所有权，因此，原权利人可以要求无权处分人承担侵权责任。当无权处分人与原权利人之间就该不动产存在债权关系时，原权利人可以根据债权关系，要求无权处分人承担违约责任。这时侵权责任和违约责任竞合，原权利人可以选择有利于自己的请求权。
　　无权处分人对原权利人应当承担赔偿责任，无权处分人因该转让行为获得利益无法律上的原因，属于不当得利，应当返还给原权利人。对受让人在支付价款完成登记手续两者之间的债权债务已经履行后，两者之间的债权债务关系消灭，事后无权处分人不得以自己是无权处分为由向受让人要求返还该不动产。因为善意第三人取得不动产的所有权后，该不动产上原有的负担权利都消灭，原在该不动产上享有权利的人例如担保物权人、承租人等人就会受到损失，他们的损失应当由无权处分人来承担。
　　五、对于善意取得制度适用中的问题
　　由于我国《物权法》对善意取得的适用情形的规定属于概括性的，而尤其就“受让人受让该不动产或动产时是善意的”这一点存在诸多争议，因此，笔者就这点在此讨论在实践中断善意第三人应当注意到问题。首先应当确定判断的对象，本人采取学者谢育敏和彭信戈意见“若以本人为受让人者，应以本人为善意判断标准;若以法定代理人代为受让者，则应以法定代理人为判断标准;若以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准。”
　　该如何界定“善意”，我国《物权法》没有就“善意”进行界定。理论界有“积极观念说”和“消极观念说”，“积极观念说”主张受让人必须证明其具有将让与人视为有权处分人的认识时,才能确定其具有善意。“消极观念说”则认为不知或不应知他人为无权处分人,只要不知,即为善意。在司法实践中，对受让人是否善意的认定，首先根据不动产登记的推定效力，应当推定第三人是善意第三人。然后从一下方面综合考察受让人是否善意：（1）交易的价格是否合理；（2）交易时间；(3)交易的场所和环境；(4)让与人在交易时表现是否正常；（5）让与人的推销方式；（6）受让人的经验；(7)受让人与让与人是否有利害关系等。
　　善意的时间点判断。善意取得为即时取得，其时间点应当是受让财产时，但《物权法》只提到“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，因此善意取得的善意时间是受让不动产时，对于受让人在受让了不动产以后是否善意，不予追究。不动产的设立、变更、转让、消灭经依法登记才生效，因此，真正受让时应该是登记时。
　　善意的举证责任，依照不动产登记的推定效力，受让人对自己是否是善意不负举证责任，应当由主张其非善意的人承担，是我民事诉讼法中“谁主张，谁举证”在善意取得制度中的体现，而且由于“善意”是一种心理状态的特殊性，由原权利人证明其为恶意比让受让人证明自己是“善意”要容易很多，这样才符合与善意取得制度的初衷。