司法法学硕士论文范文
司法法学硕士论文范文
在国内,对司法管理及教化的研究刚刚起步,尚未形成完整的理论体系,对中国古代司法管理的研究更是几近空白。下面是学习啦小编为大家整理的司法法学硕士论文范文，供大家参考。
司法法学硕士论文范文篇一
《 关于“人肉搜索”的法律思考 》
随着计算机这一新科学技术革命的迅速兴起，互联网引起了深刻的社会变革。但是，由于互联网的广泛使用和快速发展，网络用户在网上的行为很少受到约束，滥用网络、肆意侵犯他人权利的事件不断涌出。从2001年陈某某事件曝光，出现了“人肉搜索”的概念后，“人肉搜索”引发的侵权事件如“虐猫事件”、“死亡博客”、“铜须门”、“我爸是李刚”等不断在网络和其他传统媒体上出现，引起了广泛的关注。十八届四中全会将依法治国作为一个议题提上日程，2014年10月9日，最高人民法院公布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这一规定的出台，使得趋于平静的“人肉搜索”再次引起了广泛的关注。
一、“人肉搜索”的概念
“人肉搜索”由于其特殊性和影响的广泛性，自产生之日起就成为社会热点。人们对此褒贬不一。一方面，“人肉搜索”有利于人们多渠道、高效率地实现信息交流、资源共享;另一方面，恶意公开、传播他人信息，侮辱、低毁他人名誉，又会使“人肉搜索”演化为侵权的工具。那么，到底什么是“人肉搜索”?目前，各界人士均未对其形成一个普遍认同的说法。总体来说，可以将“人肉搜索”分为广义和狭义两种。广义的“人肉搜索”涉及范围极其广泛，谷歌将其定义为：“人肉搜索”视为利用网络而进行的信息的搜索。其搜索的对象涉及方方面面，娱乐、旅行、购物、知识等都在其搜索范围之中。然而，网络用户更感兴趣的是针对某些事件中的个别人物展开的搜索。在好奇心的驱使下，探究事件中人物的信息及隐私。相比较于广义的“人肉搜索”，狭义的“人肉搜索”就具有更强的针对性，著名学者刘德良将其定义为“通过在网络社区集合广大网民的力量，追查某些事情或者人物的真相与隐私，并把这些细节曝光”，此观点在社会中获得了较大的认可。本文所谈论的“人肉搜索”想象即指其狭义范围内的“人肉搜索”。
二、“人肉搜索”的违法性
2014年10月9日，最高人民法院公布的《规定》首次对个人信息圈定“保护网”，规定了侵犯个人隐私和个人信息造成损害的行为将需要承担侵权责任。那么，某些虽未达到侵权的程度，却同样是公开他人信息或隐私，能给他人造成一定困扰的“人肉搜索”行为是否就是合法的呢?法律并未对此做出规定。剥开了隐私却没有剥出真相的随性的“人肉搜索”给社会、给公众带来了诸多负面影响，具有违法性。下文中，笔者将从扰乱社会治安的这个方面来探索“人肉搜索”的违法性。
互联网具有高度开放性、流动性和相关性，网络世界是个虚拟的世界。在网络世界里，网民可以在不透露信息的情况下隐身发表个人的意见，网络的这一特点是很多在现实生活中敢怒不敢言的网民敢于参与网络话题讨论的主要原因。正是披着这种隐蔽的外衣，网络上七嘴八舌、众说纷纭，肆意对被搜索人进行评头论足、批评指责，更有激进好事者利用“人肉搜索”所提供的具体详细的信息，蹲守在被搜索人的住宅四周，刺探被搜索人的生活细节，骚扰被搜索人。这些行为不仅给被搜索人及其亲朋带来了极大的困扰，严重影响了被搜索人的正常生活，还扰乱了社会治安，容易引成群众运动、造成社会的混乱。“人肉搜索”相当于在网上私设公堂，网民相当于审判者，虽发生在网络虚拟空间，但对搜索对象的伤害却是现实的，是一种强者对弱者的围攻，群体对个人的伤害。在互联网缺乏有效管控的今天，很容易抨击过当，造成冤假错案。并且，这种伤害一旦造成，在网络的浩瀚大海中很难确认责任主体，进行追责。“人肉搜索”使网络中的隐身功能形同虚设，使网民人人自危。窃取他人的资料，曝光个人隐私，肆意的宣传他人的隐私，歪曲事件真相，混淆群众视听，这些恶意的网络行为，在一定程度上将引起社会的混乱，不利于社会的稳定发展。
“人肉搜索”是由于法律的滞后性而产生的，在现行法律中，既没有对它有利一面进行鼓励、支持和保护，也鲜有法律对其不利的一面加以限制。在“人肉搜索”的过程中，网友经常会将自己的主观评价掺杂在公布、交流的信息当中，甚至会夹杂侮辱性词汇或者有其他过激行为，进而演变成网络暴力事件，引起一系列的连带反应。《规定》的出台虽为保障网络安全提供了一定的法律基础，但是，如何将其落实到生活中来仍需要我们在实践中进行长期的探索。因此，还需继续加深对“人肉搜索”的研究和讨论，进一步规制“人肉搜索”这种行为。
三、规范人肉搜索违法性的法律对策
作为一种新的网络侵权方式，“人肉搜索”自诞生之日起就受到了社会各界人士的关注，民法、侵权责任法、刑法以及一些地方性法规纷纷提出了“人肉搜索”行为的要求，以期望将违法的“人肉搜索”行为关在法律的牢笼里。但这些相关规定均存在规定不明确、保护方式欠缺等问题。2014年10月9日，最高人民法院出台了关于网络侵犯人生权适用法律的规定，虽为保障网络安全提供了一定的法律基础，但是，如何将其落实到生活中来仍需要我们在实践中进行长期的探索。对此，当务之急是要完善人肉搜索和信息保护相关法律法规。
(一)民法方面
随着社会的发展，公民民主意识的增强，公民享有对个人信息的所有权和支配权，越来越重视对个人私人领域的支配和控制，对隐私权的保护也越来越看重。互联网的广泛应用使得让个人信息的公开传播越来越容易，这对隐私权的保护提出了新的严峻课题。但是，在我国现行法律中并没有关于隐私权的独立规定，隐私权是作为名誉权的附属而存在的，并未被设置为独立的人格权，对隐私权的保护采取的也是名誉权的保护方式。只有那些刺探个人隐私，恶意散布他人个人信息造成被侵权人名誉受损时，被侵权人才能以请求名誉权的保护的方式获得法律保护。可想而知，这种间接的保护并未直指公民的个人隐私权，可能造成名誉与隐私界限的混淆，并不能达到真正保护隐私权的目的。并且，对于一些并未造成名誉权受损的侵犯隐私的行为，如打探他人生活细节，跟踪他人活动并上传到网络的行为，因没有侵犯名誉权而将无法追究其民事责任。但这些信息亦属于个人隐私的范畴，并且将给当事人造成极大的困扰，因此确定隐私权独立的法律地位，对规范“人肉搜索”行为起着至关重要。例如，王利明在其起草的民法典草案中就设置了专章用于保护隐私权，设置在人格权篇的第五章第二节，这种独立的安排就使隐私权以独立的人格权的形式在法律上得到明确认定，是值得我们借鉴学习的模式。(二)刑法方面
刑法是其他法律的保障法。刑罚是最为严厉的制裁措施。只有在罪行极其严重的情况下，才会受到刑法的调整。因此，虽然“人肉搜索”确实存在很多问题，但是，直接用刑法进行规制还是过于严苛。理由如下：首先，“人肉搜索”侵害的最主要的是隐私权，但我国法律体系对隐私和隐私权的概念和内容并没有明确定位，国内学者之间也存在着争议。所以，依据犯罪要件构成学说，把“人肉搜索”纳入刑法的范畴将缺少直接的客体。况且，并不是所有的“人肉搜索”都是违法的，因公共利益而对政府官员或违法行为开展的“人肉搜索”，是公民行使监督权的表现，就具有正当性。其次，“人肉搜索”的案件以网络为载体，传播迅速，涉案范围广泛，因此，存在着立案前期难以确定责任主体，归案后难以定性和举证等问题，这就造成了“人肉搜索”在司法实践中缺乏可操作性。最后，刑法具有谦抑性，是最后的保障手段，这就要求在可以利用其他法律手段对“人肉搜索”进行规制的情况下就不动用刑法，否则将不利于公众行使言论自由和监督，并会造成司法资源的浪费。当然，这并不意味着不法分子的行为不受刑罚的制裁。一些证据确凿，损害极大，影响极深的“人肉搜索”案件，触犯到刑法需用刑法来调整时，绝不姑息手软。
“人肉搜索”一直受到广泛的热议和关注。一方面，“人肉搜索”对于监督机制尚不健全的我国，确实在维护社会正义、监督公权力方面发挥了重要作用。但是，另一方面，由于网络的快速发展和广泛使用及其虚拟性的特点，缺乏相应规制的“人肉搜索”很容易超出必要限度而造成侵权。虽然最高人民法院于2014年10月出台了一个规定，对网上个人信息圈定了一个保护圈，是网络侵权保护方面的一个大的进步。但将规定落到实处，仍需要社会各界的共同努力，充分发挥“人肉搜索”的积极作用，降低“人肉搜索”的负面效应，在公民的权利自由和侵权保护方面寻求平衡。这样，互联网产业才能更加迅速健康的成长，人民才能更加得益于此。
[参考文献]
[1]刘德良.网络时代的民商法理论与实践[M].北京：人民法院出版社，2008.
[2]许章润.犯罪学[M].北京：法律出版社，2007.
[3]王利明.人格权法新论[M].吉林：吉林人民出版社，1994.
[4]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[5]杨立新.人格权法专论仁[M].北京：高等教育出版社，2005.
司法法学硕士论文范文篇二
《 论国际刑事法院的属地管辖权 》
《罗马规约》第十二条第(二)款第1项规定：“对于第十三条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：1.有关行为在其境内发生的国家;如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国”。规约并未对第1项中的“有关行为”一词的含义作出明确界定，由此导致国际刑事法院的属地管辖界限没有明确的标准。为避免法院将来的运作中可能出现的障碍，笔者结合国际刑事法院现有判例以及学者著作，试图对此问题进行说明。
一、国际刑事法院“属地管辖权”的定义
因为国际法庭或国际法院并非主权实体，所以它们的管辖权的定义非常复杂。根据国际刑事法院在Lubanga案中的表述，它的管辖权是指法院“处理《罗马规约》规定下的犯罪问题的资格能力”。①因此，“属地管辖权”一词将在这里用来讨论《罗马规约》第十二条第(二)款第1项定义的国际刑事法院管辖权的地域范围，也因此，本文将不会讨论在规约第十三条第(二)款情况下联合国安理会提交情势时国际刑事法院的管辖地域范围问题。
二、2008-2009侵略罪工作组对相关问题的讨论
根据《罗马规约》第十二条第(二)款第1项的规定，在缔约国提交情势或检察官主动进行调查时，当“有关行为”发生在缔约国境内时，国际刑事法院可以行使管辖权。规约该条款的含义并不清晰，并给法院将来的行动带来了较大的解释空间。因此，该条款的解释以及在国际法下如何使用属地管辖权定位法则将是本篇讨论的重点。
为说明此问题，学者们在著作中曾举出一个案例：导弹从一个非缔约国境内发射并在另一个非缔约国境内爆炸导致大量人员伤亡，导弹仅在这之间穿越了缔约国的领空。②国际刑事法院在将来的工作中可能遇到更加有挑战性的法律问题。例如：一项犯罪的主要罪行发生在非缔约国境内，但其帮助行为、教唆行为或准备行为发生在缔约国境内。比如这样一个案例：主要犯罪发生在了非缔约国境内，但用于支持犯罪的资金(或购买武器行为)是通过瑞士或列支敦士登得以完成的。
在这些案例中，使用资金的行为是否足以构成规约第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”，从而使得国际刑事法院能够对案件行使管辖权?规约第十二条第(二)款第1项规定的法院属地管辖范围究竟有多大?
从政策角度看，面对远程武器投送系统以及电子交易技术的进步，确保国际刑事法院的正常运作比可能引起法院管辖权冲突风险要更重要，这一点显而易见。接受二者择一将会给国际刑事法院的管辖权体系留下巨大的漏洞并形成免予追究的情形。③
罗马会议之后的讨论显示，各缔约国对国际刑事法院的管辖权界限以及影响十分关注。在2008年11月的缔约国大会侵略罪工作组会议上，该问题被第一次正式提出。工作组报告指出：“考虑到对侵略罪负责任的领导者行为很可能发生在侵略国境内，提出的问题是该犯罪是否可以被认定为在感受到结果、也即受害国境内发生。”④对于此问题，一些代表团作出了相当肯定的回答，另一些代表团则认为需要进一步的以《罗马规约》或《犯罪要件》的修正案的形式对相关问题进行法律规定，此外一些代表团认为需要更多时间来考虑这个问题。⑤
相关问题在2009年2月的工作组会议上被再次回顾，各代表团认为需要提出建议以便明确条款规定的界限。⑥有建议提出增加条款，以致明确“规约第十二条第(二)款第1项中的‘行为’概念包含有关行为及其结果。”⑦尽管此建议得到了广泛支持，但也有建议提出“尽管以属地原则为基础的管辖权与行为本身发生的地域以及结果发生的地域相关，这一建议得到了广泛支持，但也有代表团持观点认为这一问题最好留待国际刑事法院自身决定”。⑧最后，很重要地是注意到在早些时候的特别工作组会议上，有观点强调规约第三十条在该问题上也应当被考虑。⑨
最终，与会者没能达成一致意见并且规约第十二条第(二)款第1项并未被2010年的回顾会议修改。因此，笔者将在下文中讨论国际刑事法院在决定其管辖权地域范围时可能需要用到的素材以及在何种案件严重程度之下，法院可以声明行使管辖权。
三、对《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中“有关行为”进行解释的规则说明
在民主刚果共和国情势中，国际刑事法院上诉庭在判决中指出：“对于条约的解释，《罗马规约》无例外地受到《维也纳条约法公约》、尤其是其中第31和32条的约束。”⑩在Lubanga案中，上诉庭认为该解释规则已被检察官和被告方共同接受为“对《罗马规约》进行解释的真正指导原则”。○11在Gombo案中，法庭作出如下表述：“对于法律的一部分进行解释的规则是依照其在上下文语境中的含义及目的和目标。特定法律条款的上下文语境是由法律子部分作为整体单独审视以及与整体联系起来构成。它的目标可以从包含了特定章节的篇章部分得出，它更广泛的目的可以从序言和条约总的要旨中得出。”○12
正是国际刑事法院上诉庭的判例将《维也纳条约法公约》的主要解释规则融合进了ICC的法律系统，该规则在本文的分析中将居于中心地位。
法院在Lubanga案中的决定提供了非常有价值的目的解释案例。在本案中，预审分庭遇到了《罗马规约》第八条第二款第2项第(26)分项中的构成禁止“征召或征募进入国家武装部队”的解释问题。○13可能的情况是，如果法庭坚持对该条款采用严格的文义解释的方法，那么如果该项犯罪是由非国家或非政府武装成员所犯，则该项犯罪不会得到惩罚。在此种情况下，预审分庭受前南刑庭对国际人权法下受保护人群国家性的要求启发，判决“在规约第八条第二款第2项第(26)分项下，‘国家武装部队’一词不局限于国家的武装力量”。○14法院的推理在很大程度上被判决结论符合法院设立的目的及宗旨这一追求所影响。○15此外，国际刑事法院的判例法中还有很多其他目的解释在案件中发挥重要作用的案例。
综上所述，目的解释是国际刑事法院在实践中逐渐明确的解释方法，因此，笔者认为，对于《罗马规约》第十二条第(二)款第1项应当按照《维也纳条约法公约》第31及32条的规定，“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。○16对于规约的解释应当符合国际刑事法院建立的目的和宗旨，并使得《罗马规约》各条款在案件中能够得到充分适用。
四、《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”应当解释为“犯罪行为”
《罗马规约》第十二条第(二)款规定，“对于第十三条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权”。因此，在解释第十二条时，笔者认为应当参考第十三条第1项和第3项，即缔约国提交情势和检察官主动调查的启动机制。
规约第十三条规定：“在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第五条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第十四条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;……3.检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。”第十三条第一款以及第十四条说明，当缔约国提交情势时，它引起的是国际刑事法院对整个案件情势的关注。在情势中“一项或多项犯罪已经发生”，而不是某个特定“行为”。缔约国提交情势后，检察官即“有责任调查并决定是否有一项或多项犯罪行为发生并是由谁所犯”。○17在实践中，现有的国际刑事法院相关判决和检察官办公室信件表明，缔约国提交情势所使用的文本语言正趋于标准化，并在不同程度上遵循《罗马规约》第十三条所使用的词语。例如，在民主刚果共和国情势中，检察官办公室文件中出现“在北部乌干达情势中由任何人所犯的犯罪”(与其提到的仅与“圣灵抵抗军”相关的犯罪相对比)以及“自2002年7月1日以来在民主刚果共和国境内发生的属于国际刑事法院管辖权内的犯罪”○18这样的表述。在中非共和国情势提交中，在2004年12月22日检察官给Kirsch总统的信中出现“(检察官)办公室被要求调查自2002年7月1日以来发生在中非共和国境内的任何属于国际刑事法院管辖权内的犯罪”○19字样。笔者认为，这些文件都表明《罗马规约》第十二条第二款中的“有关行为”实际上等同于某一情势中的一项或多项犯罪行为，“有关行为”应当被解释为“犯罪行为”。
在检察官主动调查案件的情况下，这样的解释同样能够得到支持。在国际刑事法院授权启动对肯尼亚情势的调查决定中，预审分庭解释说关于第十二条的关键问题是“犯罪发生在缔约国领土上”○20并最终同意检察官提出的“据称的反人类罪发生在肯尼亚共和国领土上，是在第十二条第二款第1项下国际刑事法院管辖权得到满足的原因”。○21
参考罗马会议上各国代表团达成国际刑事法院管辖权协议的情况，将规约第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”解释为“犯罪行为”仍然能得到支持。在罗马会议上，规约第12至16条是以“一揽子协议”的形式在最后时刻达成的。○22因此，对于第十二条的解释应当置于《罗马规约》第二编、尤其是第13至16条的上下文语境下，○23并参考规约第五条“法院管辖权内的犯罪”的表述。更重要的是，借此排除规约其他编、尤其是第三编的相关解释方法。
再参考“有关行为”一词以及它在国际刑事法院管辖权体系中的位置，很明显“有关行为”指的是规约第十三条第(一)款中所表述的“一项或多项犯罪行为”，也即规约第五条详细规定的犯罪行为，并且该罪行出现的情势已被缔约国提交或检察官按照规约第十五条已进行调查，因此“有关行为”指的并不仅是某个特定“行为”。在这种上下文语境下，如果参照规约其他条款、特别是第三编关于一般原则的规定，将会对国际刑事法院管辖权系统的有效运行造成严重损害。
迄今为止，国际刑事法院对该问题最为明确的说明出现在由联合国安理会提交的苏丹达尔富尔情势中。在检察官诉Harun和Ali-Kushayb案中，法庭指出：“关于属地和属人管辖权的范围，法庭注意到苏丹并不是《罗马规约》的缔约国。但是，在根据规约第十三条第二款，安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事向法院移交情势的情况下，第十二条第二款并不适用。因此，在由安理会向法院移交情势的情况下，法院可以对发生在非缔约国领土上和由非缔约国国民实施的犯罪行使管辖权。”○24显然，如果没有安理会的提交行为，规约第十二条第二款将得以适用，法院不得对发生在非缔约国领土上的“犯罪”行使管辖权。
最后，参考“一罪不二审”原则，《罗马规约》确实对“行为”与“犯罪”两个词作出了区分。条款中的“行为”一词指的并不是与结果、环境相对应的某一“行为”的意思，而是指的是构成某一犯罪的整体的一系列事实，即被告人被国际刑事法院或某一国内法院据以审判、定罪或无罪开释的依据。这一观点可以在规约第二十条第(一)款“据以判定某人有罪或无罪的行为”以及第二十条第(三)款“对于第六条、第七条或第八条所列的行为”的表述中得到支持。这些条款似乎坚持了“广泛解释”的立场，它们包括“先前法律和事实上的行为”，换句话说，即“法律适格条件下包含相关的过去事实”。这种方法也被一般法律原则所支持，至少任何法庭在作出刑事处罚时都会预先考虑一项犯罪相关的客观和主观要素。○25 综上所述，《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中“有关行为”的解释不应当将其与结果、环境相分离而解释为某个“行为”，否则将引起对国际刑事法院管辖地域范围的巨大争议。“有关行为”应当解释为法院管辖权内的一项或多项完整的犯罪行为，并以此来确定其属地管辖权。
五、将《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”解释为“犯罪行为”符合国际法原则以及“犯罪行为”的认定
发生于1926年的“荷花号”案确立了以下国际法原则：“如果犯罪行为中的一项构成要素、并且特别是它的结果发生在那里”，○26则该国可以对案件行使刑事管辖权。国际常设法院在该案判决书中说明：“国际法不但没有禁止国家把它的法律和法院的管辖权扩大适用于在它境外的人、财产和行为，还在这方面给国家留下宽阔的选择余地。这种选择权力只在某些场合受到一些限制性规则的限制，但在其他场合，每个国家在采用它认为最好和最合适的原则方面是完全自由的。”○27国际常设法院同时指出：“所有法律体系都认为刑法上的属地性是基本的，但同样实际上，几乎所有国家都把他们的司法权力扩大到在其境外发生的犯罪行为，而在作法上又各不一样。因此，刑法的属地性不是国际法上的绝对的原则，这与领土主权不是完全一致的。”○28
基于此，笔者认为，将《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”解释为“犯罪行为”属于国际法允许的将管辖权适当扩大的行为，该解释符合国际法。至于“构成要素”一词的含义，笔者认为应当参照《罗马规约》以及《犯罪要件》的规定。鉴于《犯罪要件》对属于国际刑事法院管辖权内的犯罪的构成要件有着详尽规定，因此，当《犯罪要件》规定的某项犯罪的某一构成要素发生在一国境内时，即可认定“有关行为”——也即“犯罪行为”发生在该国。
六、结语
综上所述，笔者认为对《罗马规约》第十二条第(二)款第1项中的“有关行为”一词的理解，应当参考其在规约体系中的位置并结合上下文条款作出解释。“有关行为”系指规约第十三条第(一)款中的“一项或多项犯罪”行为。对“犯罪行为”概念的界定则应当参照《罗马规约》和《犯罪要件》的规定，限定在国际刑事法院管辖权内的犯罪。
[注释]
①Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo，Case No.ICC-01/04-01/06-772，Judgment on Appeal against Decision on Defense Challenge to Jurisdiction of the Court pursuant to article 19(2)(a)of the Statute of 3 October 2006，24(Dec.14，2006).
②Markus Wagner，The ICC and its Jurisdiction – Myths，Misperceptions and Realities，7 Max Planck U.N.Y.B.409，485(2004).
③Ibid.
④Assembly of States Parties，Report of the Special Working Group on the Crime of Aggression，ICC-ASP/7/20，Annex III，28，Seventh Session of the Assembly of States Parties(Nov.14-22，2008).
⑤Ibid.
⑥Assembly of States Parties，Report of the Special Working Group on the Crime of Aggression，ICC-ASP/7/SWGCA/2，38-39，7th Session of the Assembly of States Parties(Second Resumption)(Feb.9-13 2009).
⑦Ibid，at 38.
⑧Ibid，at 39.
⑨Ibid，at 28.
⑩Situation in Dem.Rep.Congo，Case No.ICC-01/04，Judgment on the Prosecutor’s Application for Extraordinary Review of Pre-Trial Chamber I’s 31 March 2006 Decision Denying Leave to Appeal，33(July 13，2006).
司法法学硕士论文范文篇三
《 交通肇事因逃逸致人死亡问题探究 》
一、交通肇事逃逸行为
交通肇事会导致重伤、死亡或者社会公私财产蒙受重大损失。它在违反了交通运输管理法规的同时还侵犯了道路交通中行人生命、健康和人民财产的安全，导致重大事故发生。①它有特定时空条件，特指在交通范围内发生的重大交通事故。如果在其范围外，因使用交通工具导致了重大事故或财产损失构成犯罪的，则应以其他犯罪定罪处罚。刑法第133条属于空白罪状，并未对本罪的主体进行限制。不管是街道上的行人还是从事运输的人员，只要违反有关于交通法规都可能构成本罪，此外，最高人民法院的司法解释还进一步扩大了其犯罪主体，将车辆承包人，单位管理人等也列入其中，也以交通肇事罪定罪处罚，表明了改罪犯罪主体的一般性。
所谓逃逸，指逃离于己不利的环境②，往往发生在即将或者正在对行为人产生不利后果的时候。而交通肇事后逃逸的行为，也存在着上述特征。根据道路交通的管理法规，肇事人因为因自己的先行行为担负大概七项应尽义务③。这七项义务不仅来源于法律明文规定，也是先行行为导致的必须履行的义务，因此不尽次七项义务属于未尽应尽之责。根据最高人民法院《2000年解释》第3条理解逃逸的前提是构成了交通肇事罪的先行行为的存在，然后逃逸行为才能作为加重处罚情节。主观动机来看，行为人逃避是不愿意承担抢救及肇事责任。在发生交通肇事的过程中，行为人必然没有加害于人的心理，但是事后为了逃避责任而逃离现场的行为不可否认是在其直接故意的心态驱使下所为。客观上不可否认，其逃脱、逃避的行为是为了不承担法律义务。因此逃逸行为与事故发生时的时间和地点具有紧密的联系，不应该将事后混淆掩盖犯罪事实和逃逸行为相混淆。
二、“因逃逸致人死亡”与不作为犯罪
在肇事行为发生后的驾车逃跑案中，其行为产生过程可以分为两个阶段。第一阶段是交通肇事行为，在这一阶段里，行为人其行为造成的结果抱有过失心态，并非故意追求该结果;第二阶段是逃跑行为，即行为人在肇事之后，将受害者移入车内，或将受害人搬离现场，然后在别处抛弃。因为伤者碰撞后的生存几率是未知的，但行为人对伤者的忽视导致结果发生，所以行为人对于危险结果的发生都是持放任态度的(此时不包括将被害人抛弃在人迹罕至，难以得到救助的环境)。由于我国刑法尚未对不真正不作为犯罪做出明文规定，司法实践中多数引用刑法条文14条的故意犯罪，即“忽视行为发生危害结果的可能性，或者抱有放任、希望心理而造成恶果”。无论结果是什么，行为人的主观动机均与间接故意杀人罪的特征相符。但是，如果过分重视行为人主观方面的目的和动机而忽视对不作为行为本身的分析，显然就不当的扩大了杀人罪的成立范围。因此，我们应该从不作为犯罪的义务来源，其成立的因果关系等方面分析“交通肇事因逃逸致人死亡”，而不应武断的认定其犯罪性质。
(一)“因逃逸致人死亡”的分析
不作为指行为人应当且有能力积极履行某种义务，但是却未履行④。根据这个定义，不作为具有以下特征：①作为犯罪行为之一，不作为要件应当是其行为具有可罚性，其社会危害性已经达到足以处罚的程度。②望文生义，不作为指行为人未履行应为之义务。首先，行为人负有法律规定所期待的因素;其次，他也具有实现被期待义务的能力;刑法要求他履行一定的义务，但是他却未没能履行。
1.从因果关系分析
我国刑法理论中不作为犯因果关系，被分为积极因果说和消极因果说两种⑤。消极说否认了不作为和危害结果间的因果关系，认为不作为应负刑事责任的原因在于其违反了作为义务和法律，与因果关系无关。如果从消极说出发，“交通肇事因逃逸致人死亡”之所以应当受到处罚是由于行为人的逃逸行为违反了救助义务，与被害人的死亡无关，这种理论无疑减轻了行为人应当承担的刑事责任。与之相比，积极说则肯定不作为本身具有原因力，它对危害结果的发生起了积极作用。原因力的存在以行为人负有作为义务为前提，而危害结果的发生是由于行为人没有及时消除潜在危胁。
(二)“因逃逸致人死亡”与不作为的故意杀人罪
肇事者在道路交通事故中不对伤者救援，而是逃离事故现场，行为人持有一种过失的心理态度来面对被害人的死亡或重伤的结果，因为“单纯逃逸”这一行为往往可以包含在肇事的过失心理中。但下文中也有详细分析，在极少数情况下也可能是故意，例如明知被害人会死亡却逃逸，或者将被害人移置后逃逸，这种情况下行为人可以持有间接故意。如果追究隔绝被害人求助可能的特殊情形，即行为人对死亡或重伤危害结果持有积极地心理态度时，是否代表此时的“因逃逸致人死亡”等价于“不作为的故意杀人”呢?
真正的不作为犯指以一定的不作为为内容为构成要件而规定的犯罪。⑥刑法中并未规定“交通肇事因逃逸致人死亡”的构成要件，即并未规定行为人不得为某种行为，不符合真正不作为犯。不真正的不作为犯可以由作为或不作为形式构成，指负防止危害结果发生的作为义务的人不履行义务，以致该后果产生犯罪⑦。理论界对于“因逃逸致人死亡”是否构成不真正不作为犯存在着争议的原因是我国并未规定先行行为是否具有作为义务性。1.非单纯逃逸行为
非单纯逃逸行为过程中，行为人不仅逃逸，还在逃逸过程中实行了危害被害人的行为，可分为碾压逃逸及移置逃逸两种基本类型。所谓碾压逃逸，是指行为人在逃逸前对被害人采取碾压的方式。这种逃逸，行为人的主观心态含有故意，使得加害行为造成了死亡的危害后果。毫无疑问，行为人基于此种直接故意成立故意杀人罪。而移置行为指行为人在肇事逃逸前将被害人移置某处，行为本质仍是不作为。这种情况下，以作为的方式公然侵害他人权利同以不作为的方式不履行自己的义务相比较，二者社会危害性相等，可以评价为此时的作为和不作为具有等价值性。《2000年解释》第6条规定移置逃逸致被害人死亡的以故意杀人罪定罪处罚，但是“因逃逸致人死亡”是否成立不作为的故意杀人罪，其判断依据应该是逃逸行为与《刑法》第232条作为形式的故意杀人罪在法定构成要件上是否具有等价值性。
综上所述，非单纯的逃逸行为(如移置逃逸)是否成立不作为的故意杀人罪取决于行为人不作为的危害行为其等价值性判断是否等价于作为形式的故意杀人的，并不能将其一概而论。
2.单纯逃逸行为
在单纯逃逸中，由于主观条件难以从周围环境中得到推断，所以除非行为人供述自己有致被害人死亡或者残疾的故意，否则都不应该利用对客观环境的想象分析行为人有杀人的直接故意或间接故意。例如在一个荒郊野岭且天气严寒，行为人肇事害怕被发现而逃逸，导致被害人冻死。这时的肇事者对被害人的死亡结果并不抱有希望心理。如果仅仅凭借周围的环境可以推定他对被害人的死亡抱有故意的话，无疑对行为人不公平。认定行为人对法益具有排他性支配关系的难度系数较高，被害人单纯逃逸同作为的故意杀人罪的等价值性判断难度也很大，需要考虑被害人遇害的客观环境并结合行为人的主动陈述，具体问题具体分析。
根据上述不作为理论，在交通肇事案件的认定中，应当考虑逃逸行为与作为形式的故意杀人罪在法定构成要件上的等价值性，对行为人和被害人之间的依赖性关系和排他性支配关系加以重视。
三、交通肇事因逃逸致人死亡的其他问题
道路交通情况复杂多变，如果从不作为犯罪的角度对“交通肇事因逃逸致人死亡”做出判定，无疑要耗费大量的司法资源，也将面临大量的学术争议。出于使交通类犯罪法律后果更明确，类型得以特定化的目的，《刑法》第133条的第三刑档直接将其规定为交通肇事罪的加重情节，“处7年以上有期徒刑”。但是，由于法条规定笼统，学界对于“因逃逸致人死亡”中的一些概念仍有争论。
(一)因逃逸致人死亡中的“人”
学界观点的分歧有三个观点：(1)“逃逸致死”中的“人”代表了交通肇事后如果抢救及时就不会死亡，但由于行为人的逃逸失去救治机会而死亡的人;⑧(2)“人”是指在逃逸过程中发生二次事故造成死亡的人，限于过失致人死亡;⑨(3)含有上述两种情况，一指有证据证明被害人有可能幸免于难，却由于的肇事者而死亡;二是逃逸过程中的二次事故遇难的被害人。⑩
(二)因逃逸致人死亡的罪过形式
《2000年解释》中将行为人的犯罪动机解释为“逃跑是为了不受法律追究”。由于动机并非我国刑法中的犯罪构成要件，并不能反映行为人的主观罪过。其罪过形式有以下理论：
1.限于过失致人死亡○11
该观点假设行为人是非单纯逃逸，即故意的在事故后把被害人放置到人迹罕至的地方，杜绝求救的可能，该行为本身具有故意杀人的性质，不能以轻罪来处罚。但法律将“逃逸致死”规定为法定加重处罚情节，这岂不是不合理的将严重的故意犯罪归入了较轻的过失犯罪中。所以，把交通肇事罪和故意杀人罪对比可以让我们得出结论：“逃逸致死”中的行为人他的主观心态仅限于过失致人死亡。
2.可能是过失，也可能是故意○12
“逃逸致死”的行为人可能有以下两种心理，一是行为人错误认知，以为自己撞死了人逃跑，实际是逃跑的行为使被害人措施救助机会的死亡。这种情况下，被害人的心理应认定为过失。二是行为人已知自己的行为可能使被害人死亡，但仍然放任该结果发生的逃逸。此时的行为人心理态度超出了过失的范围，达到了间接故意的程度。
3.复合罪过理论○13
《刑法》133条规定的三个刑档中除了第三档“因逃逸致人死亡”属于故意犯罪，其他两个刑档都属于过失犯罪。肇事的先行行为使行为人对被害人负有救济责任，不承担便可能构成了刑法上的不作为;此外，肇事人的不管不顾说明他对逃逸后被害人之死持有放任心理。所以，该观点认为“逃逸致死”是不作为形式的故意犯罪。
(三)情节加重犯或结果加重犯
情节加重犯，是指由于一定加重情节，其刑罚在其基本犯罪处罚的基础上，对其规定了较基本更重的法定刑。结果加重犯指行为人实施了基本犯罪，但发生了严重结果，按照严重结果而加重其法定刑的犯罪形态。○14《刑法》133条的规定毫无疑问是将“逃逸致死”算作加重情节，但到底情节加重犯还是结果加重犯，理论各有侧重。
1.情节加重犯论○15
“逃逸致死”规定的是属于情节加重犯，可以论述为：(1)交通肇事的基本犯罪行为即产生作为义务的交通事故行为，不得不承认先前交通肇事行为之间同被害人死亡结果存在因果联系，可能行为人不逃逸的话，被害人就不会死亡。从事实角度来讲，我们不能简单地把“逃逸致死”当作结果加重犯来理解。假如被害人仅轻伤但未到交通肇事立案标准时，行为人的行为只能在逃逸导致死亡结果发生后，才足以认定为交通肇事罪。此时的肇事行为才能够成立交通肇事罪的基本犯。所以把“逃逸致死”当作结果加重犯，在该情形下就可能会出现结果加重犯没有基本罪的情形，因此情节加重犯论更为合适。(2)“逃逸致死”的关键在于“逃逸”这个犯罪的动机与主动抢救被害人无效死亡比较而言主的观恶性更大，因此刑法把它其作为加重情节。这样既不影响基本犯罪的定罪，也可以使该种加重处罚规定的性质更明确。
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