法学专业学术论文

法学专业学术论文

　　中国是一个法治的国家，法学在中国起到一个举足轻重的地步。这是学习啦小编为大家整理的法学专业学术论文，仅供参考!

　　法学专业学术论文篇一

　　人权的法学研究范式

　　摘 要 法律只是人权保障的方式之一，难免不足，个中局限，有待法学研究机制的弥补。联系《人权：跨学科的探究》一书，本文充分考虑了其他社会学科对人权保障的功用，建议在不失去法学特性的基础上充分考虑到其他学科的成果与方法，凡此种种，模式的探寻，皆最终服从于人权保障这一根本目的。

　　关键词 法律 人权 研究范式

　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)11-003-02

　　“工欲善其事，必先利其器”，所事研究，手段、方法断不可缺，用之得当，事半功倍，否则徒劳耗神，而事与愿违。

　　2002年，正值人权研究鼎盛期，法律的人权保障手段在国际和国内早已得到一致认同。法学的人权研究正在此前提下更加规范地运作。英国埃塞克斯大学政府学系教授迈克?弗里曼《人权：跨学科的探究》一书一出，便重新省视了所谓的人权法学主流研究热潮，着重强调需要在人权研究中加入政治学、社会学视角，认为二者是人权研究的重要维度，从而事实上重新评估了法学人权研究的价值。由此带来笔者对法律人权保障、法学人权研究价值及方法的再度思索。

　　笔者以为，法律的人权保护方法要予以根本确立和维护，法律人权保障方面所存局限需要依赖法学研究予以弥补。法学研究在人权研究中应起着中心和最后的集大成功用，政治学、社会学的成果要汇集到法学之中，体现到法律当下。法学的人权研究利用其他学科成果、借鉴其他学科研究方法，不等同摈弃法律本身特性，法律的研究方法始终是法学人权研究的主要方法，法律的人权保障目的也始终为法学研究的根本目的。

　　一、历史的巧合抑或现实的尴尬——人权的法律化

　　法律只是人权保护与运作的机制之一，如若反观历史，可以发现，最早的国际性人权法律文件乃缔结于二十世纪四十年代，时值人类两度身经战火，屠戮将人性的弱点抖露无遗，个人在弹口与炮火面前形同草芥。当身家性命尚岌岌可危，基本和正常的生活断无保障时，人权提供了一种反思人权事件的方式，一项反对残酷、不人道处遇的理由。借助这一概念，人的基本需求与尊严被重新予以考虑，国际社会积极于国际人权文件的缔结与确认，仰仗法律文本的明确性与规范性，以求人权保护的现实可行性。

　　然法律本身难逃一定局限性，法律的人权保护机制在现实中也遭遇一些尴尬与非议。结合迈克、弗里曼《人权：跨学科的探究》一书，对法律人权保障机制的局限性大致可以从以下层面证成：

　　(一)法律解决不了人权的起源问题

　　人权的起源显现着人权之本来面貌，作为思想概念的人权与作为法律概念的人权都不足以代表事实当中或最初始意义上的人权。对人权本身的探究，人权面目的复原，皆需依赖已有的人权资源，这些资源固然包括法律上的材料，只是唯法律本身并不能对人权的起源作一充足说明。法律解决和阐述的多为人权的当下，是人权一个时间层面的反映，且法律某种程度上还是官方意识形态的体现，其客观性势必要受到一定损抑，故并不足以全观展现真正意义上以及原始形态中的人权。

　　(二)法律解决不了人权的正当性问题

　　人权的正当性问题直指人权的内容。如果把人权定位为人之为人应当享有的权利，哪些权利才称得上“应当”，是需要论证的问题。法律对人权大部分做的是一个法律化、权威化的处理，①而没有一个详细的论辩过程。已有法律文件对人权条款的确认，只是一个结果性的展示，倘不说现有的很多国际人权文件的内容在各个国家得到不一样的理解，造成“实际结果的不一致”，更严重的是，法律确认的并不一定是合理的，法律本身尚存在接受价值评估和妥善区分的问题。这个教训在纳粹时期便已经深映人心。

　　(三)法律解决不了人权的世俗化问题

　　“人权只是一个概念，提供一种思考人权事件的途径”②，从概念的意义上讲，它本身也只是一种分析手段，这种工具性价值映照到具体的现实当中，就是人权一定程度上形上而抽象，当人们借助于人权来看待人权事件与诉诸于朴素情感，比如同理心来看待事件时还并不一致。以人权来囊括人之所以为人的基本权利，然后辅以法律确认、并保障这些以人权涵摄的基本权利，并不能消弭人权本身的抽象性。人权的工具性非但在法律层面没得到解决，反而在现实当中由于法律本身一定程度的工具性，从而使法律上人权款项的操作相对来说愈加抽象而隔离于社会。

　　(四)法律解决不了人权的复杂性问题

　　“人权概念完全不是非社会的，它基本上是一个政治性的概念”③，“国际人权法是由带有政治动机而行动的政府所制订的，而某种程度上国内实行它的政府依然亦受政治因素影响，而逐渐在制订人权法、监督实行成效与推动政府改善人权表现上扮演重要角色的非政府组织也是政治行为者。”④此外人权还面临普遍性与多样性、差异性的问题。即使统一的法律规定，在不同国家或同一国家的不同地区理解也会有偏差，这些都是法律所无力解决的。

　　(五)法律解决不了人权的冲突性问题

　　人权的内容与内容之间并不能做到兼容互包(compossible)，某些人权的现实享有与其他人权容易发生冲突，法律大多时候也不能提供一个简单解决的万能公式，即使具体操作中依赖于法官的自由心证，恐怕也并非万全之策。此外人权与人权之外的价值之间的关系，是否法律上的人权天然优先于其他价值，也是有待商榷的。

　　二、现实的省视与忖度——人权法律保护的价值与定位

　　法律在人权领域的一定程度的局限性并不足根本损抑或颠覆法律对人权发展的地位。这是由于：

　　(一)法律的规范性解决人权概念的模糊性或称非科学性

　　人权本身代表着一种价值取向，这种价值取向，在社会学看来是无法通过经验事实予以明证的，从而有损社会学作为学科的“科学性”，或称为精准性、可证性。这是人权为什么长期在社会学中不讨喜的原因，而法律完全可以排除人权上的各种道德上干预，法律的确定性与明确性、唯一性使得法律中的人权内容不再模棱两可。 　　(二)法律的约束力保障人权的执行

　　法律的最大功用在于，凡是法律上确立的事项在法律行之有效的版图内都具备一定的强制执行力，拥有法定的约束力。人权在法律上的确立使得人权的操作更具有标准，人权的保护与补救都能得到规范的机制性的集中保障，力度更大，效果也更为突出。

　　(三)法律的标准性促使人权的统一性

　　法律的唯一性和标准性，为人权在国内、国际提供了达成共识的可能，促成最低的人权标准作为法律义务得到履行。人权在法律上的统一致使人权在现实操作中不流于恣意和武断，并使无论理论研究还是法律运用都立于一定的共同平台基础。

　　三、辨证的建构与探寻——人权的法学研究范式

　　基于法律在人权保障中的重要作用，同时考虑到法律所存种种不足，如何发挥特定学科对人权保护的最大功能，此任务不容推卸却又是天然地落到了法学头上。在法学领域，法律不仅是其研究对像，法律的价值与目的的满足更是法学研究所首要考虑的，法律的人权保障功能本身便是法学人权研究的出发点和根本宗旨。由此，大致可以从以下几方面反思、重新建构法学的人权研究范式：

　　(一)其他社会性科学可充当法学人权研究的解释性学科

　　法律具有其学科的特性，其关心的基本是人权是否被违反或遵受的“判断”(judgements)。而社会科学的任务则是解释遵守人权与违反人权的情形。判断性的学科有时只是对降低侵犯人权的数量或严重性的措施提出假设，而社会科学家则是经验性地去检验因果假设。⑤可以说法律承担着作定论的职能，而社会学则是事实上进行因果论证。由此，社会学能促使法学的结论更具备合理性与有效性，此其一。其二，政治性、社会学等解释性的学科可以将人权概念从哲学和法律的高层次带到它宣称要保护的一般民众的日常生活。⑥拉近作为上层建筑的法律与现实当下的普通生活的关系，促成人权从法定人权发展为实有人权。

　　(二)非特定的研究方法可以在学科之间共通适用

　　对具体的学科来讲，有其特定的研究方法。而具体的研究对象⑦，很多则并不专属某一特定学科，学科的类别狭隘性不能盖过其本身广博性，故该种对象的全观展现有赖多学科的合作。像人权的研究便应架构起多学科的桥梁，尽可能考虑其他非法学学科能够借鉴的方法，比如统计学方法，心理分析方法等等。

　　(三)始终保持法学在人权研究中的优先与终局性地位

　　法律对人权的保障应该说是最行之有效和不可或缺的方法。尽管人权的完整保护需依赖于多种机制，但可以说人权保护的法律维度的缺失等同于人权保障的零保护。考虑到法律在人权保障中无可取代的作用，我们势必要保持人权研究中的法学优先地位。当然，优先只是程度上的考虑，不代表其他学科的研究可以搁置。终局性则指一切学科的人权研究成果最终要汇集和体现并运用到法学的人权研究领域。法学的人权研究结果应是一份最后的分析，而法律上的人权条款则是这种分析后的最后答卷。

　　(四)法学研究本身应该进一步细化

　　法学上的人权研究应该更具体，应该注意到人权问题本身是分层次和类别的。大体来讲，法学对人权的研究分为三个层次：第一个层面是对人权的基础理论研究，即厘清人权概念的一些基本问题，或者说，要试图解决法律语境中“人权的WHY”问题。第二个层面是对人权作为法律权利的研究，即确定哪些人权可以获得或已经获得法律形式以及这些权利的具体内容，或者说，是要试图解决“人权的WHAT”问题。第三个层面是对人权的法律机制的研究，即研究和探讨什么样的机制如何实现对人权的尊重、保障和促进，或者说，要试图解决“人权的HOW”问题。⑧法学上的人权研究就要充分认识到这种差异性，有针对性地着手进行。

　　(五)法学研究的法学特性应予以基本维持

　　法学研究本身具有局限性故需借鉴其他学科的研究方法，但不等于要求法律脱离学科本身，去做其他学科对人权研究的事项。一来专业能力不足驾驭，二来实在是舍本逐末。在保持学科特性的基础上，维持法律基本研究方法的前提下，参考与借鉴其他学科才能维持各学科的良性互动并形成学科体系内的成果的全面性及完整性。

　　时下，我们的研究者，常常带有一定的局限性，要么一味于搭建宏大的价值而疏离具体制度与程序，空而论道居多，躬身自行者罕见;要么喜于纠结于以事论事，从制度到制度，而未能解决根本性的始源性问题。这种现状无论在哪个领域都有体现，为避免人权的法学研究步入歧途，由于人权概念本身的跨学科性、开放与包容性，对其研究也更易失序和偏移。我们要着重把持好法学人权研究以法解决人权问题之重心，紧密考虑其人权保障的根本目的，充分体认到作为法学研究对象法律之本身不足，借鉴其他学科的已有分析性成果及可共通适用的方法，以使法学的人权研究成果集大成而更全面，法学研究方法揽多科而更灵活，最终体现和运用到法律的建设与架构上也更为合理、贴切，真正实现法律人权保障的效能!

　　注释：

　　①这里的权威化是从约束力的意义上言及。

　　②MichaelFreeman，HumanRights：AnInterdisciplinaryApproach，PolityPress.2002.2.73.7.78.77.

　　⑦科学方法包括四个要素，即研究对象、物质手段、思维的形式和方法、理论工具。吴元棵.科学方法论基础.中国社会科学出版社.1982年版.第5页.

　　⑧孙世彦.人权法研究：问题与方法简论.法制与社会发展.2008(2).第89页.

　　法学专业学术论文篇二

　　动物权利之法学探讨

　　摘要保护动物几乎达成了社会共识,但仅靠道德约束难以为继。有人主张赋予动物法律主体地位,保护动物权利,这极大冲击了传统法学理论。本文从法学角度,分析提倡动物权利在现今法律结构下所面临的一些问题。

　　关键词动物权利 道德权利 法律权利 动物福利

　　中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

　　2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或代理制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

　　一、道德权利不等同于法律权利

　　有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

　　二、动物作为权利主体―“主客二分”法律结构下之不能

　　有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

　　动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。代理制度的本质在于通过代理人的行为使被代理人承受行为的后果,要求代理关系双方存在法定代理关系或以意思联络为基础的授权代理关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及代理关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被代理行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过代理制度来实现,动物意志恐怕代表的是代理人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为代理人之间意志较量的工具而已。

　　动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果代理人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

　　三、法律主体范围的扩展能否及于动物

　　法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

　　四、建议――动物法律保护的可行出路

　　为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

　　第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

　　第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

　　第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

　　第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

　　五、结论

　　解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

　　注释:

　　①蔡守秋.调整论――对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

　　②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

　　③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

　　④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

　　⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.

　　⑥许健,沈展昌.动物“权利主体论”质疑.河北法学.2004(1).139.

　　⑦杨立新,朱呈义.动物法律人格之否定――兼论动物之法律“物格”.法学研究.2004(5).86-102.

　　⑧[奥]凯尔森著.沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社.1996.87、89.