学习啦>论文大全>学术论文>

法律学术论文投稿(2)

时间: 家文952 分享

  法律学术论文投稿篇二

  法律解释与法律民主

  2000年9月28日 13:38 刘星

  著而有定者,律之文;变而不穷者,法之意。 (1)

  民国那阵儿,学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里,费先生说过这段话:

  乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”,却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭,慌了手脚,东避也不是,西躲也不是,汽车夫拉住闸车,在玻璃窗里,探出半个头,向着那土老头儿,啐了一口:“笨蛋”——如果这是愚,真冤枉了他们。我曾带了学生下乡,田里长着包谷,有一位小姐冒充着内行,说:“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友,虽则没有啐她一口,但是微微的一笑,也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面,因之而不明白怎样应付汽车,那是知识问题,不是智力问题,正等于城里人到了乡下,连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”,自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)

  这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式,颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是,费先生告诉我们,城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别,而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统,而乡下人也有自己的知识传统。

  说来,在文化语境中,前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内,随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀,“法律知识”把持者,似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过,虽讲这等把持者多“懂得法律”,但在一关键的法律实践活计上,人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。

  在本文中,笔者借用一个法律实例作为叙事平台,先说明“法律解释”的纹路,次之说明其中的“暗道机关”,然后,再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后,说说接下去的理路思绪是什么。

  一

  法律解释,在这里,大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的,不会瞄着具体人物说个“法律命令”,也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样,“普遍性”的文字和社会具体对象之间,时时不能丝丝入扣。

  看实例。

  前两年直到眼下,出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”,蛮有意思。第一,打假者以“消费者”名义,知假买假,然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条,非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说,只要经营者卖出了“假”产品,消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二,打假者常常天马行空、独来独往,不仅在一区、一市、一省来回折腾,而且时时跨省穿梭出击。但是,他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假,倒是每每“暂”借“官府”质检图章,获得索赔的结实证据,然后,转向商家“要钱”进账。第三,此类打假,商家极为头痛,而平民百姓大多则是雀跃欢呼,尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民,更是拍手称快。第四,另有旁人说,这打假,本身就是“假”,因为不是为“消费”去买消费品,而是为了双倍进账才动手的,其动机,居心叵测,在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……

  现在,可以清楚地发现,第 49 条法律文字需要解释。

  怎样解释 ?

  有人说,别将“消费者”这词儿限定得那么死,硬说它指自我消费者。相反,咱们应该大方地解释该词,要高瞻远瞩、放眼全国,在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假,而官府打假举措,说来已有多年,却迟迟不见殊效,私家打假无形中帮了大忙,使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此,小民高兴。如此,将“知假买假打假者”说成“消费者”,便可使其获得双倍赔偿,而双倍赔偿的激励,便会更为鼓励打假运动。最后,得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服,而且,符合“人民的利益”。

  有人说,不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人,或者买了存而不用,都不属严格意义的“消费”,由此,更别说“知假买假打假”了。除此之外,观看一个“法律事件”,不单要看与其有直接关系的法律文字,而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说,有时,看似有关的法律文字兴许不能管用,而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用,可是,《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说,买卖东西时双方的意思表示要真实,如果不真实,买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说:“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品,显然没有“真实”的买意,没有买意还去交易,便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里,依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。

  或者,不是单看直接的法律文字,也不是单看周边的法律条文文字,而是直指法律“实质”,追觅法律的原则、精神,或者立法原意一类的东西……

  这也是一种解释方法。

  大抵可以发觉,这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放,一类是“法学精英式”的法律话语释放。

  “大众平民式”的法律话语,随意、常识、开放,并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里,这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿,也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说,它不会,而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反,它的叙事出发点,倒是民众的现实需要。它以为,“法律地盘”应该扩张,法律家族谱系大体也应无限。因为,法律的目的不在法律,而在其外的大多数民众意愿。

  反过来,“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言,它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去,要么死扣字眼,要么搜寻其他条文,要么探察法律原则、精神、立法原意,等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准,法律应该画地为牢,法律家族的谱系,也应有始有终。

  二

  现在,可以提出这样一些问题:法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”,人们就法律文字争得天翻地覆,精英话语的解说,不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中,法律乃至法学都是“职业性”的,就像医疗和医学一样,它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此,为啥不能像病人求医一样,将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者,让其诊断一二,开个药方 ?

  这些是人们最为容易提出的问题。

  不少人,尤其是一些法学专家,都说精英话语式的解释理所当然。他们以为,在法律“内在秩序”之中来回穿梭,就“法治”而言,乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看,大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见,便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思,全然属于误入歧途。

  这类看法,犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”,将精英话语式的法律解释,奉为了“解释的知识贵族”,而且断定,那类解释具有“正当性”。

  现在,瞧瞧这看法的毛病。

  法律解释的意见,如果想要成为真“智”,或者具有“正当性”,在法律的语境中必须符合一个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。

  法律解释符合原意,这可说是“ 政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定,立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字,司法者只管“执行”文字。这样,才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时,司法者还要尊重立法者,凡事要唯“立法原意”是举,不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时,更要如此。眼下,出现了解释麻烦,司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意,而是“另辟蹊径”,我行我素,这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”,将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为,和“书写者”自己书写后再去自己执行,殊途同归,或说同为专制。落在咱们第 49 条上,可以认为,解释者在这条意思上“自作主张”,便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”,这是既司法又立法,叫人不堪忍受。

  显然,这层关系预示,要想标榜自己的解释具有“正当性”,则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法,只要不能衔接“立法原意”,自然都是没有“正当性”。

  三

  然而,能否找到这个原意 ?

  回答如果是肯定的,我们的讨论就此应该打住。相反,回答如果是否定的,我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。

  可以认为,至少能够搜寻两个理由,表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”,大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”,是个 心理学的词语,它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发,在和某人对话时,咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”,从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是,现代 社会的立法机构不是一人,而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外,人们显然不易像盘问个人一样,追问立法机构的意图。当然,如果一伙人会像一人一样思想行动,倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是,一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候,情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者,实在难以想象,他们会在法律文字上面像一人一样,“心往一处用,劲往一处使”。更为吃紧的是,对“知假买假”这类事情,立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。

  再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”,有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”,“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构,在不同人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓“意图”那玩意儿,同样如此。就第 49 条文字来说,有人可讲,那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”,但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”,也需用文字来表述,而凡是用“文字”来表述的东西,难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是,假如宣称找到了一个“立法意图”,谁能确保这“意图”是立法者的,而不是解释者自己的 ?

  通过这两点理由,当然可以发觉,第一,也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形,多半就是“假设”的。因为,殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”,而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二,作为司法者的解释者,天天都会遭遇解释烦恼,这在法律 实践中已是人人皆知。在理论上,他可以日日请示“书写者”,问问在“知假买假”上,“书写者”有何心思。可是,真想这般操作,需要无法计量的成本资源,接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有,尤为关键的是,日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”,又成为“执行者”,这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以,在解释法律文字时,自然不能像两人对话那样,其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。

  由此说来,解释一定是解释者自己的份内事儿。而且,做份内事儿时如何鞠躬尽瘁,解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”,解释的“正当性”永远悬而未决。

  再瞧精英话语式的法律解释。通常来说,那种话语,喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然,它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上,究个一二。但是,上述一番解说已经表明,除了追寻“立法意图”之外,其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”,又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。

  现在,可以大致断言,在法律解释“正当性”的问题上,并未显出精英话语式的解释是个“智”,而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里,两类法律解释无所谓高低,人们更是没有理由认为, 法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。

  四

  在本文开头,笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下,城里人的“懂”与乡下人比来比去,难说前者是“智”,后者是“愚”。而在法律解释的活计中,我们也能发现,人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”,也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此,人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说:随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”,注定是“愚”的,或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意,故而是“愚”的,也就等于在说,精英专业式的法律解释偏离那原意,因而也是“愚”的。实在来讲,不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。

  我们将这里的理路引申。

  在《文字下乡》这篇文章中,费先生有点这个意思:如果城里人一准咬定自己是“智”,乡下人是“愚”,那么,在 文化上,城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果,有时是无益的,有时是无理的甚至是霸道的,进一步的结果,还可能破坏了乡下人原有的利益。

  在法律解释中,类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说,如果认准法学精英式的解释是理所当然的,那么,这就是将精英话语的知识产品,强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”,其更是在法律上,树立了无理的霸权。

  还有更为打紧的问题。

  我们都在警惕一个东西:不能让少数人统治多数人,或说叫前者站在后者头上。因为,这是没有理由的而且也是危险的,“专制”正是暗藏其中。人们制定法律,初衷之一就是防止专制,就是尽量避免少数人耀武扬威。起码,在民主 社会中,这是一个人们不断念叨的 政治理想。现在,在法律解释中,让 法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”,这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记,在中国,法学精英式的“知识状态”的拥有者,就像城里人一样,通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中,这也是蛮清楚的。如此,在法律解释中,放任法学精英式的“知识状态”,放逐大众平民式的“知识状态”,有时是否等于在前门赶走了专制者,在后门请回了专制者 ?

  自然,当试图推进法治构建的时候,法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认,法学精英可以传播法治知识,带领百姓步入法治天堂。但是,制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中,人们会站在自己的利益立场,来相互张扬、对抗、抑制。此时,法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”,更应注意各类解释背后的利益意愿,不应像城里人习惯的那样,手持法学精英的知识,盛气凌人,甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。

  如果还引申的话,那么,我们似乎还可认为在法律解释的活计上,不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的,有时,我们更应让后者“领导”前者。因为,出现了法律解释,就是出现了“法律争议”,而“法律争议”正像政治争议一样,需要大多数人的“民主解决”。如此,不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”,而且,在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟,“民主”这一正当性根基,是不能丢掉的。

  注释:

  (1) 傅霖语,见沈仲纬:《刑统赋疏》。

  (2) 费孝通:《乡土中国·文字下乡》,载《民国丛书》第三编第14卷,上海书店1991年版。

  刘星,学者,现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法 理学批判阅读》等。

  
看了“法律学术论文投稿”的人还看:

1.发表法律学术论文观后感

2.发表法律学术论文集

3.关于法律的学术论文

4.大学生发表学术论文

5.发表医学学术论文

法律学术论文投稿(2)

法律学术论文投稿篇二 法律解释与法律民主 2000年9月28日 13:38 刘星 著而有定者,律之文;变而不穷者,法之意。 (1) 民国那阵儿,学者费孝通写过一篇精彩
推荐度:
点击下载文档文档为doc格式

精选文章

  • 发学术论文的正规流程
    发学术论文的正规流程

    学术论文一直是文献计量学领域的研究热点和重点,是某一学术课题在实验性具有的新的科学研究成果或创新见解和知识的科学记录,下面是学习啦小编为

  • 发表学术论文的体会
    发表学术论文的体会

    学术论文作为科学研究的主要成果形式之一,用以提供学术会议上宣读、交流、讨论或学术刊物上发表,下面是学习啦小编为大家整理的发表学术论文的体会

  • 发表学术论文的作用
    发表学术论文的作用

    学术论文是某一学术课题在预测性上具有的新的科学研究成果,下面是学习啦小编为大家整理的发表学术论文的作用,希望你们喜欢。 发表学术论文的作用

  • 废品损失学术论文
    废品损失学术论文

    废品是破旧或失去原有使用价值的物品。下面是学习啦小编为大家整理的废品损失学术论文,希望你们喜欢。 废品损失学术论文篇一 深化全面质量管理 有

2465763