研究生如何写好学术论文(2)
关于法学的学术论文
中国法学整体性理论的反思与重构
摘要：邓正来先生的近作《中国法学向何处去》(以下简称邓文)[1]，对中国法学研究中的现代化范式进行了尖锐的质疑，鉴于作者的学术影响力和所论问题的重大，这个问题一经提出，立即引起了激烈的反响。笔者也曾应邀发表了一些粗浅的看法。对于邓文中所涉及的诸多问题，笔者深有同感，当然也有许多不同看法。与多位参加讨论者不同，我以为，在这篇气势恢宏的长篇巨著中，作者直接或间接地多次论及的最重要、也最应该为我们所重视的、贯穿始终的问题是：必须对中国法学的整体性理论进行反思和重构。这是我们早就应该做而未能有效完成的工作。讨论中国法学向何处去，这个问题首当其冲。法学整体性理论的研究意义在于，无论我们是否支持整体性的学说，我们都必须对整体性理论表明态度，这是一切严肃的法学研究都不能回避的问题。
上个世纪70年代末80年代初，我国法学界对[]法的本质和概念进行了大规模的讨论。这场讨论一开始就与拨乱反正的历史背景相统一，成为中国法学界正本清源、统一认识的重大思想活动。遗憾的是，这场讨论一度中断。以至于我们未能在更早的时间，开展对整体性理论的学理层面的进一步深入反思和重构。
鉴于此，借着《现代法学》和正来先生提供的机会，笔者拟就上述问题展开讨论，欢迎大家批评指正!
一、中国法学整体性理论的非知识化
中国法学从来都并不缺乏整体性理论，缺乏的是知识化的整体性理论。
中国古代法律理论，就儒家学说而言，是典型的整体性理论。最初的整体性理论大多涉及人与自然的关系问题。而在这个关系问题上，儒家是主张天人合一的，为中国古代建立了一个统一国家的大一统理论，即由一个不变的天道，整合多变的世道。例如董仲舒的“天人合一”理论最终归结为“天子受命于天、天下受命于天子、一国则受命于君”的结论。显然是为建立统一的封建制国家服务的。
儒家所说的天，不是宗教意义上的，而是自然意义上的，这与西方绝然不同。这也是需要我们特别高度重视的一个区别。西方早期学说中的天，例如柏拉图的理念世界，实际上也是自然意义上的，后来，则演化为宗教意义上的。从历史上看，中国思想界则没有完成这个转变。其原因就在于，中国古代的天，不是一个认识的对象，也就不是知识范围内的问题。因为，中国古人认为，人与天之间是同一的，人心与天心当然也就是一致的，人心就是天心，所以，人不能去认识天，不能作为自然的主宰者，只能崇敬天，顺应天，强调的是人对天的敬意。只有通过修身养性，提高自身道德境界，才能合乎天道，所以，中国古人向来就有“为天地立心”的豪言，而从无“为自然立法”的气魄，道理似乎就在于此;中国古代重视道德，轻视法律，与此也存在密切的关联。这种向人内心发掘“美德”的努力与苏格拉底、柏拉图等西方先哲做出的“美德即知识”的判断，存在着根本的区别。
马克思主义法学理论与奠基于西方知识论的法学整体性理论在思想方式上是一致的，但在我国的传播过程中也发生了非知识化的转变。马克思主义强调法律对社会物质生活条件的依赖，试图通过对人们赖以活着的物质生活条件的解释，理解整个世界及其意义与活动方式。法律作为上层建筑的组成部分，可以归结为由一定的经济基础决定的。由于经济基础和社会物质生活条件作为客观世界的存在，属于人的认识的对象范围，因而，马克思主义强调法律的客观属性，强调立法者只能发现法律，不能创造法律;决定法律的东西，同样决定着整个世界;法律是统一的，世界也是统一的，统一在物质生活条件上。因此，真正的法律总是客观规律的真实反映，与客观规律不符的法律，不是法律，而是对非法行为的公开认可。这样一来，立法者必然承担着正确认识客观规律的知识责任，这种意义上的法学整体性理论必然建立在主体与客体、主观与客观二元分立的思想方式的基础上，是知识化的。
然而，中国法学在以马克思主义为指导建立了自己的整体性理论之后，却没有沿着这个思想方式继续前进。因为，按照这种思想方式，逻辑上必然要求提高认识客观世界的知识能力，并将人的认识能力问题，即所谓认识论问题，置于理论的前提位置，进行康德式的反省和批判。而事实上，我们从来没有检验过这种知识能力，甚至没有试图去检验这种能力[2]，而是不断强调让实践进行检验。这样，真理在理论上的真实性论证就被经验领域的实际验证取代;在政治上，也就以人的认识能力是有限的为借口，为一切不道德的立法开脱了责任，也为一切错误的或者不负责任的认识开脱了责任。实质上，这种做法是将马克思主义的整体性理论消解为对自然和客观世界的敬畏，也就是现代理论向古代中国思想传统的妥协。
现 代 法 学 葛洪义：故而，笔者认为，中国法学的整体性理论是有的， 而且有很多体系化的东西，许多学者都试图给出中国法学一个整体性的建构或者解释，但从严格的知识检验的角度看，其中相当多的理论体系都是任意、随意的，其原因之一，就是没有努力将自己的学说建立在可靠的知识及知识获得的可靠方法的基础上，是非知识化的。这样，永远都不可能形成有中国气魄的整体性理论或者邓文所期待的中国法学的理想图景。
二、中国法学整体性理论的知识难题
建构中国法学的整体性理论，与正来先生一直强调的知识问题以及知识问题在当前面临的各种困难密切关联。这种困难当然有经验领域的政治实践与文化传统的原因，但是，首先要解决的，依然是理论上的难题。
从逻辑脉络上看，整体性理论一般把包括法律在内的整个世界归结为一个具有决定意义和决定能力的实体或者虚拟实体(自在之物)，作为统一人类的前提，然后依据逻辑的，也就是理性的力量予以揭示和阐明。或者可以说，实体和理性是传统整体性理论的主要“支援性理据”。更确切地说，由于实体的存在是需要理性来支持，在有些学者看来，理性就是实体，因此，理性就成为整体性理论的一个关键概念。西方法学历史上各种自然法学说，作为整体性法学理论最有代表性的学术思潮，构建了无数的作为现实世界实在法正当与否判断标准的实体性的自然法;作为统一人类法律这一宏大抱负的主流思潮，无一例外地，对这种自然法的论证，都是将对理性概念的重构作为方法论前提。
中国法学整体性理论的难题，实际上就是理性目前面临的难题。
理性概念在古希腊源出于Logos和nous这两个词，它们表达了理性的最初含义。我们现在所使用的理性概念是被改造过的。在古希腊，理性概念主要是指事物的存在及其显示方式，包含有在对话与交谈中去认识的意思，但总体上是一个本体论意义上的概念。而现在，它则主要是一个认识论和实践意义上的概念。在苏格拉底和柏拉图的学说中，理性不仅是达到真理的手段和途径，而且是一种人生方式。逻各斯在苏格拉底和柏拉图那里与赫拉克利特的逻各斯或阿那克萨哥拉的nous不同，不是直接显示事物的东西，而是沟通被显示的事物与使事物显示者的媒介，所以，逻各斯首先不是要超越的东西，而是使人达到真理的途径和方法;而且逻各斯是通过对话即辩证法来显示存在的真理的。亚里士多德则使理性与感性能力严格区别开来。同时，亚里士多德把人的理性划分为理论理性与实践理性，理论理性的目标是科学的原理，理论的真理;实践理性的目标则是把握伦理原理。它们共同的目标就是善，也就是存在的现实性。所以，亚里士多德的理性概念的立足点不是认识主体及其自我意识，而是存在和本体;托马斯·阿奎那把理性概念变成为认识论概念。他认为，理性是一种认识本质的精神能力，但是，理性是天使具有的那种知识。人是上帝按照自己的形象塑造的生灵，所以，人也有理性。天使因为其理性本性的完满，可以不需要推理就直接洞察和把握真理，而人的本性则不完满，必须通过推理的过程，才能达到真理的知识，所以，人是一个知性的生物，只具有很少程度的理性。理性是直接、自然地把握事物，知性则是通过推理把握事物，但是理性和知性的对象是相同的，理性活动是直接地看，深入对象的内部，而知性则是人达到知识的必由之路，知性不在理性之外。对于人来说，知性使其理性的活动具有可能性，人的理性必须通过知性才起作用。托马斯的理性学说区分人的理性和神的理性，在将理性作为人的知识源泉的同时，也限制和缩小了理性的作用范围。后来的唯名论者正是由此出发从根本上怀疑人的理性可以获得本质的知识。笛卡儿最终完成了一个认识论的理性概念——我思，故我在。思维主体是根据自己的理性活动确定自身的存在的，他的知识取决于他的理性能力。主观理性只有通过主体自身来为科学寻求确定的基础。(注：关于理性概念自身发展的历史，张汝伦先生有详细的论述。这里，只是根据他的介绍和分析作一归纳(张汝伦.历史与实践[M].上海：上海人民出版社，1995：269—285.)。)
本来，理性的概念麻烦就够多了，但是，近代以来，理性主义又陷入了新的重重危机中。19世纪以来的生命 哲学、意志主义和存在主义把与理性主义相对立的非理性主义推到了高潮。而上个世纪兴起的后现代思潮关注的焦点也同样是理性问题。(注：后现代意思为“现代之后”。准确地说，后现代思潮也就是以现代性问题为矛头所指的各种学说的总和。而后现代学者所说的现代性问题，按哈贝马斯的观点，核心就是理性问题(哈贝马斯.现代性的地平线——哈贝马斯访谈录[M].李安东，段怀清，译.上海：上海人民出版社，1997：119.)。韦伯更是将现代性理解为理性化，他对现代性的历史—— 社会学的解释模式，就是将人类历史理解为不断理性化、祛魅的过程。而非理性主义则构成后现代思潮的基本思想倾向(王治河：扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究[M].北京：社会科学文献出版社，1993.)。)后现代论者坚持一种激烈的理性批判态度，认为，所谓基础、本质、本源、中心、连续性、确定性等等传统认识论的概念都是虚妄的。席沃尔曼把现代主义的特征描述为：对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑则构成了后现代主义的特征 [3]。后现代发现的是多样性、无序、断裂、非确定性等，主张反本质主义、反基础主义、非理性主义。与尼采等非理性主义者不同，利奥塔、拉康、福柯、德里达、罗蒂等后现代思想家认为，近代非理性主义者的理论还不够彻底，认为近代非理性主义是用本能、欲望、意志、权力、生命冲动、力比多代替理性实体，目的是建立新的实体，而他们则试图提出一种新的话语，使理性永远摆脱作为本体的存在。他们不仅反对各种真理观，而且也不打算建立真理的标准，他们从根本上拒绝真理。在他们看来，世界的本质是不可认识的，无论是理性还是非理性，都不能占据世界本质的位置。所以，他们可以说是“以功能的非理性取代实体的非理性”，“以解构的非理性取代建构的非理性”，“以有意识的非理性退回到无意识状态的非理性” [4]。
理性的困难沉重打击了构造整体性社会理论的努力。 法学整体性理论因其对理性的依赖，面临同样的困境。苏力教授的 “法治本土资源论”实际上就是理性的危机在法学理论层面上的反映。如果不能克服这种危机，如果不能给出一个理性的恰当概念，法律的统一性，法律的进步，法律的全球化，以及一切试图整体性阐释法律的努力，都不会取得成功。中国法学整体性理论，由于没有经历过这种理论上的理性批判，因而表面上显得怡然自得，实际上则远离实际。
三、中国法学整体性理论的重构
中国法学的整体性理论一直缺乏可靠的知识构成，从而无力作为知识体系存在;西方法学曾经提供了一个作为知识体系的整体法律体系，但现在因为理性的困境而出现价值危机。在这样的背景下，中国法学的整体性理论，就既要超越传统，又要克服理性的现代危机。只有建构起一个具有强大统摄能力的理性概念，才可能从精神上统一繁复的法律现象。
自然法学最初构想的自然法就是实体，是一种实体的假定。人们认为，一定存在一个实体性的东西可以帮助人们区分正义与非正义。人们虽然暂时不能确切地知道这个实体是什么，但是可以通过推理的方法获得它，所以，从苏格拉底到阿奎那，都是把逻辑作为基本认识手段，探询自然法的真谛。
经过休谟的批判，事实与价值之间的 联系被切断，推理知识，包括逻辑的可靠性被否定。通过寻求实体性自然法，建立整体性法学理论基本上已经被认为是妄想。因此，康德通过区分事物的现象与本体的方式，把知识限定在现象领域，同时论证自在之物的存在，从而以一个逻辑上的虚构的先验的自由主体——人，作为整体性解释世界(包括法律)的逻辑前提，这也使他成为主体性理论的大师。但是，康德的人是抽象的，没有自己的现实，也没有自己的历史。所以，黑格尔不得不构造出一个绝对的作为精神实体的理性，世界历史被看成为理性自我 发展的外部表现，从而将理性神秘化。为了维护理性的权威，后来人就需要把理性从黑格尔的神秘主义哲学中解救出来，不再把它作为实体。“理性并不是宇宙或历史的本质或基本规律，同样也不是人的灵魂的本质或基本规律。这样就剩下了一个可能：理性是人的理智地存在的能力。……如果没有人的‘合理性’的安排处置，世界也就无所谓合理的东西。” [5]也即理性是人的一种能力，而非人的本质。韦伯几乎就是在这种意义上使用理性的。
黑格尔之后，无所不能的理性被大大限制。罗素、早期维特根斯坦和卡尔纳普等现代实证主义者认为，近代以来的理性危机就在于理性过分张扬，侵入了它无法有效发挥作用的领域。理性无法解决目的问题，而它如果硬要解决自己解决不了的问题，势必成为一种权力话语，从而约束人们的想象力和创造力。基于此，他们提出，不存在目的理性，即人们在目的选择上不可能是理性的，人们只能选择达到由自己的愿望、情感等为根据的目的的手段，即只有工具理性。罗素曾经指出：“‘理性’有一种极为清楚和准确的含义。它代表着选择正确的手段以实现你意欲达到的目的。它与目的的抉择无关。不管这种目的是什么。……愿望、感情、激情(随你愿意选择什么词)是行为唯一可能的根据。理性并不是行为的根据而仅仅是它的调节者。”理性危机的出现，就在于人们“不合理地过高估计了理性所能起到的作用。” [6]
目前，人们则期待以 实践理性解读法律制度面临的整体性理论难题。实践理性一般是指与理论理性对应的理性概念。狭义的实践理性比较侧重于群体的实践 经验。认为具有共同经验背景的群体，同时具有共同的或基本相同的价值观和理解结构。在法学领域内，波斯纳等英美国家的经验主义、实用主义法律学说多是以狭义的实践理性为依据的;而广义的实践理性则用于指称一切对选择正确的实践行动具有普遍指导作用的理解结构，康德、伽达默尔、哈贝马斯、考夫曼等人的法律思想多是以此为基点的。狭义的实践理性缺乏普遍性意义，同时具有一定的保守性。广义的实践理性则在吸收狭义的实践理性的积极因素的同时，努力开拓和挖掘实践理性内在的普遍性和创造性因素。(注：实践理性是一个被广泛使用的概念，波斯纳用它指实践经验，康德等则将其作为与实践经验对立的概念。实际上，合理性、工具理性、批判理性、实践理性以及后面将要介绍的公共理性等理性概念，在内容上往往有所交叉。例如韦伯即使用价值理性，也使用工具理性;康德即主张对理性的批判，又提出纯粹理性在理论上的运用——理论理性和在实践领域的运用——实践理性。而公共理性、工具理性、价值理性往往被认为属于实践理性。)
从理性概念发展的角度看，中国法学的整体性理论的重构无疑必须超越从实体或者虚拟的实体角度理解理性，而要从经验个体的理性能力和社会合作与交往关系角度重建理性，使理性具有更强的包容性。在这个意义上，法律的统一不是外在于人的客观实体决定的，既不是物质实体，也不是精神实体，否则，这种统一无论是以强权的形式或是科学、知识的形态出现，难免成为一种理性的法律霸权。这既是不可接受的，也是不符合历史的。法律的统一产生于具体的历史的人的经验性活动。世界的本质，法律的本质，不能归结为实体，只能归结为人类的交往活动中产生的共识意义上的理性，一种能够解释现代民主、自由、科学以及全球化发展状况的理性。
从这个意义上看，中国法学既是中国的，也是世界的。关键是，中国法学必须建立自己的整体性理论。
参考文献：
[1]邓正来.中国法学向何处去[J].政法论坛，2005(1)-(4).
[2]葛洪义.法学研究中的认识论问题[J].法学研究，2001(2)：3-18.
[3]王治河.扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究[M].北京：社会科学文献出版社，1993：9.
[4]韩震.重建理性主义信念[M].北京：北京出版社，1998：70.
[5]施奈德巴赫.作为合理性之理论的哲学[J].德国哲学，第七辑：171.
[6]伯特兰·罗素.伦 理学和 政治学中的人类社会?[M].?北京：中国社会科学出版社，1992：25.
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