关于法律的政治论文
关于法律的政治论文
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关于法律的政治论文篇一
法律权威与法律信仰
摘要现代国家无不提倡依法治国，民主法制，而且法律要求具有无限的权威。那么人们为什么要遵守法律，法律的权威来自何方呢?无论是古代西方的神权理论，还是古代东方的王权、专制都不能在当今这个科学、民主的社会中占主导地位，唯有人们从内心真正的对法律产生信仰，才是法律具有权威的原因。法律只有具有权威，才表明我们在法治进程中完成了第一步。
关键词法律权威 社会契约 正义 信仰
作者简介：王欣，南京财经大学国际法专业研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-003-03
一、法律应有权威
(一)法律权威的含义
权威总是和权力、服从联系在一起，人们一般认为权威就是对权力的一种自愿的服从和支持。其基本解释是：指最有威望、最有支配作用的利用。权威是在实践活动中逐渐形成的。对于法律权威的阐述比较有代表性的人物有德国的韦伯、美国的帕森斯和法国的科尔曼等，他们也都是把权威、权力和服从放在一起讨论。正如在乔克裕、高其才的《法的权威性论纲》中说到：“权威实际上系指人类社会实践过程中形成的具有威望。要求信从和起支配作用的力量与决定性的影响。”
(二)古代权威的来源
1.西方法律起初总是和神权，宗教，上帝联系在一起，我们熟悉的有末日审判，有荷马史诗等，由此看出法律权威与之相关。美国法学家博登海默说到：“当时法律(荷马时代希腊法律)是被视为由神颁布的，而人则是通过神的启示才得知法律的。”可见当时法律的权威来自于神学，来自于宗教的权威。然而，随着资本主义的发展，西方社会更加提倡自由、民主、平等的社会，教会的权威在和世俗的斗争中遭到极大的削弱。人们更多地从世俗的角度去考虑法律的权威，如当时更加提倡从“人的理性”角度来解释法律权威。如此，学者们开始逐渐摆脱了神权，宗教，上帝的影响，从不同方向来研究法律权威，认为法律权威的来源具有多元化。
2.中国古代的法律与神权、王权紧密联系在一起。当然这里的神权的和西方社会的神权是不同的。中国古代的神权是为王权服务的，从西周“明德慎罚”、“以德配天”、“普天之下莫非王土”的神权和王权的结合，可以看出中国古代法律权威主要来自于王权。到西汉后期汉武帝推崇“废除百家，独尊儒术”，用儒家经典重新解释了法律，法律丧失了其独立性，引礼入法，礼法合璧，法律的权威性来自于伦理道德。同时由于中国古代社会存在法即律，民刑不分，刑法发达并且残酷，其主要是为封建集权服务的，皇帝说的话，颁布的命令就是法律等特征，所以笔者认为君主专制下的王权是中国古代法律权威的重要渊源。
(三)现代关于法律权威来源的学说
1.拉兹的“优先性命题”。拉兹认为，权威之所以受到遵从，是因为行为人更“倾向于接受权威者的理由”，也就是说权威者的理由具有优先性。因此，他提出了一种严格的实证主义立场，即法律是认定的，法律的效力以社会事实为基础，与道德论据无关，严格地说，法律只有当它是由一个或一些有权的人宣布或确认的时候，才是法律。笔者认为其实权威者的理由只是给我们提供了一个建议，只有当建议和我们自身的利益趋于一致时，我们才会去做，也就是说，在这个意义上，他并不是法律权威的真正来源。
2.菲尼斯的“感激互惠说”。法学家菲尼斯认为法律的权威来自于感激，互惠，公平竞争的义务。①他认为，因为在政府的管理之下，我们才可以免受暴力的侵害，故作为回报，我们应该遵守法律。然而，笔者认为，这并没有说明人们遵守法律的实质原因。
3.马克思・韦伯的“传统权威、感召权威和法理权威”。马克思・韦伯认为权威及其合法性的来源主要有三个方面：一是传统权威，来自于千百年沿袭下来的惯例上形成的;二是感召权威，来自于领导人的个人魅力;三是社会经过理性选择好的法律制度所认可的法理权威。对于韦伯的观点,有学者进一步阐述认为权威及其合法性的来源是基于心里上的惯性。如博登海默认为，“虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底它是建立在事物的性质基础上的，是依赖于行为类型与他们对生活的效果之间存在的因果联系上的”，故可以表述为习惯―人民心里―行为习惯―法律。庞德也是赞成这种观点的：“最后一个凯撒在二十多年前已经死亡，可是与第一个凯撒同时代的那些法学家们的著作，至今仍然指导着半个世界的司法。”②而然，笔者认为经历几十年甚至上百年沿袭下来的惯例的确存在，但是毕竟是少数，而现实的法律是多种多样的，故此观点有待商榷。
4.哈特的“行为人主观认同”。他认为法律能够有效运行下去的关键归于两类行为方式：一是将法律作为行为的指导，在内心上对法律有认同感，因为法律使人们的行为更加安全且具有可预测性;二是将法律看成是针对行为人可能的惩罚或强制，在内心上对法律缺乏认同感。法律之所以能够规范人们的行为，其根本原因在于得到一定的共同体成员的主观上的认可。我们可以理解成为人们主观上的同意。然而，笔者认为这并不是法律权威的真正来源。
5.意大利法学家韦基奥的暴力威胁理论。韦基奥指出“强制力与法律使两个逻辑上必然联系在一起的概念，哪里没有强制哪里就没有法律。”因此，法律权威可以看成基于暴力威胁理论。但笔者对此观点的反驳可以借用美国法学家塞尔茨尼克的观点：强制不是法的内在组成部分，而只是发的外在支持条件之一。
(四)分析关于法律权威来源的各种学说
上述关于法律权威来源的观点，可以把它们归纳为三种情况：一是人们因为惧怕法律的暴力或强制力，而从心底因害怕法律而被动的遵守它;二是基于社会契约论，人们自愿地放弃自己的一部分权力，出于责任感而遵守法律。这种情况下，人们虽不是完全被动的遵守，但也不是欣然地接受法律;三是人们认为法律是公平正义的化身，打从心底愿意服从法律。
1.法律的权威来自于强制力，人们完全被动地接受法律。批判法学派常说“法律是政治的”，法是政治斗争的偶然产物，“法是政治之子”，政治国家必然要依靠暴力手段维护统治阶级的统治地位。人们往往会因为害怕法律的惩罚被迫遵守法律。显然法律的权威性来自于外在的力量。但是在现实中我们看到虽然法律规定了许多惩罚的手段，可是这并没有真正的阻止犯罪的发生，相反违法行为却屡屡发生，由此可见强制力并非法律权威的来源。同时，心理学家也指出认知因素远比强制因素重要。所以说在确保遵从规则方面，其他因素如信任，公正，信实和归属感等远较于强制力重要。日本学者井上茂在《法德根底里所具有的东西》中说到“法的实现不是由政治引进的强制力所推进实现的，而必须是被承认的法的‘力’所支持实现的。”所以，笔者认为，强制力、暴力不能产生权利与权力，暴力是不稳定的，当多数人觉醒时，暴力产生的权利将不复存在。正如中国谚语所说：“马背上能得天下，但马背上不能治天下”。国家政权应该从暴力转化成统治治国的权利，必须建立在人们共同同意的基础上。
2.法律的权威来自于社会契约理论，人们基于一种责任去遵守法律。根据社会契约论，人们通过契约让渡自身的一些权利建立政府，故法律的权威来自于人们的同意。“承诺或许是我们按照法律的指令行事的一个充足理由，‘我交税是因为我有道德的义务去兑现我的承诺’，但必须再一次指出，遵守法律(交税)和我的行为原则(信守承诺)之间只是偶然重合了，在严格意义上，法律本身并没有给出一个行为的理由，因此也就不能就此宣称法律拥有权威。”③因此，基于社会契约论所阐述的守法者，其守法的心理是基于一种责任，是对自我愿望的压制，认为人们有责任，有义务去遵守法律。但这种观点并没有明确说明法律的权威来自于何处，相反是对权威没有理由的盲目承认，不仅没有形成对法律的信仰，反而会在一定程度上阻碍法律的前进。
3.法律具有权威是因为法律是公平正义的，人们内心主动接受。一切法律都是正义的化身，是符合自然法的观念，人们必须遵守法律的规定。这种自然法论把法律和道德混为一谈，在现实中我们发现无论一个政府是多么的正义，它都可能有时制定一些不受欢迎和在道德上引起不快的法律。④譬如税法的制定，人们总是不希望交税，而税法也总是被认为是“恶法”，难道人们就不要遵守它了吗?
那么，人们为什么要遵守法律，法律的权威到底来自于哪里呢?伯尔曼在《法律与宗教》中说了一句著名的话：“法律必须被信仰，否则他将形同虚设。”信仰不是认同，不是确信，而是人们发自内心的赞同，是一种情感，并愿意自觉自愿的去按照他来规制自己的行为。笔者认为，人们遵守法律是因为人们信仰法律，所以说法律的权威的核心是人们对法律的信仰。如拉兹所说“只有他承认所认定的权威命令具有权威的约束力，并且肯于服从这些命令，而不是想要直接服从适用他的理由。”所以说暴力是作为人们要服从法律的理由，而非法律权威之所在，但是不可否认强制力也是必须的，只有当暴力这种次要权威和主要的权威联系在一起时，便会成为有效权威。
二、法律因被信仰而具有权威
(一)法律应该被信仰
对法律的信仰，是人们发自内心的去遵守法律，而不是受外力的影响。例如，A命令B去做一件事，只有当这件事是满足B的需要时，他才会乐意的去做，而不是因为不去做会使A受到伤害，或是因为A是B的父母，B处于对A的尊重而去尊重法律。
伯尔曼认为“除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重。”怎样使人们觉得那是他们自己的法律呢?笔者认为只有人民感受法的美，人都有追求美好事物的心里，自然就会在不自觉中爱法，尚法，这样就是对法律的信仰。那法的美体现在哪呢?法的美应体现在法律内容和法律的程序方面。
1.体现正义与自由的法律内容。法律应该满足人们的需要，一法学家说过“一个人自己在为自己制定法律，并且只服从于自己所立之法”，如果法律都是他律，显然民众就不会从心底自愿去服从，所有权威就是不存在的。人们往往会认为如果一个法律满足了人们的愿望，那它就是善的;相反，如果一个法律不能满足人们的愿望，对人们的行为诸多的限制，那这个法律是恶的。也可以说能让人们信仰的法是善法，是良法。善法应该是体现正义与自由的。
自由，是法律的一个基本价值。法律应该是保障人们自由的，从法律的制定到法律的实施都应当保障人们的自由。例如，人们都希望有取得自己的私有财产的自由，此时法律规定“合法的私有财产不受非法侵害”则满足了人们这种对自由的需求，那么人们就会自觉地遵守法律。但是值得注意的是法律应体现的自由是受限制的自由。因为每个人都要求个人自由，往往自己的自由行为却是对他人自由行为的侵害，所以自由应该有个限度，即不能损害他人的利益。满足了人们对自由和正义需要的法律，人民大众才会主动去遵守的法律。
正义，是法律另一个基本价值。对于正义，笔者认为主要是两个方面，首先是平等，即作为平等的人要受到社会和政府平等的对待;作为每一个平等的人，都享有平等的生存权和自由权。法律要保障平等权。其次是对社会和经济不平等的安排能使这种不平等可以合理地指望每一个职位在公平的机会条件下对所有人开放。笔者认为是一种不平等中的公平，追求的是一种结果上的，实质上的正义。如今社会发展日新月异，一个国家多至上百条的法律，往往存在这样一些法律，它们是人们所说的恶法，是不正义的，可是人们却是在遵守。典型的是税法的存在，人们遵守它是因为它的存在其实质是为人们的利益服务的，能够为大多人带来利益，从而人们自愿的接受。当今社会越来越关注社会本位，更加注重实质上的公平。被称作恶法的税法，是对收入的二次分配，是为了减少社会贫富差距，稳定社会关系，这恰恰体现了这样一种实质上的正义。如庞德所说“我们说的法律的正义是，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做好些。”
2.体现公平公正的法律程序。伯尔曼指出“司法正义的诸多理想，凭借他们在司法、立法和其他仪式中的种种象征标记而得以实现。”在立法上，立法应严格按照一定程序进行的，充分反映大众的意志。在司法中，公正的程序体现为比如给予双方当事人平等的发言机会，对于犯罪嫌疑人的无罪推定，乃至像西方社会证人把手放在圣经上宣誓所说一切属实，都是在使人们对法律产生一种信任感或是给予这方面的暗示。正如有人所说，人们对公正的理解和体验，首先是从看得见的程序中开始的，即使某些程序只是一种纯粹的形式罢了。
(二)对法律的信仰不是盲目信仰
我们这里讨论的法律信仰，是指对合理法律的信仰，而不是对一切法律的信仰，应该避免对法律的盲目信仰。著名的哲学家、法学家苏格拉底先生最后被一场不公正的审判，被他深爱的人民判处了死刑，执行的那天早晨，监狱大门为他打开，原本他是可以逃走的，可是他却选择平静的喝下毒酒，他的遗言引人深思“我是伟大的雅典城邦的一员，我深爱着这座伟大的雅典城，我要守护政治和法律的尊严……，我必须遵守这个城邦的法律，我也曾经享受过这个法律所给予我的利益。这是所有的雅典人所必须遵守的法律。我愿意接受这个不公正的判决，饮下这杯毒酒。”笔者认为这就是对法律的盲目的信仰。另一个例子就是在著名的东京审判上，日本战犯在面对铁证如山的证据面前，他们供认不讳，但是他们人们竟然为自己做无罪辩护，因为他们认为自己没有错，他们执行的是上级的命令，是国家的法律，显然也是一种盲目的信仰。我们所提倡的是信仰充满真善美的法律，而不是不公正的，侵害人权的法律。对法律的盲目信仰不是我们提倡的信仰，而是对法律盲目的服从，这样不但会阻碍法律的发展，而且会妨碍立法的完善和对司法的有效监督。
三、中国应重视对法律的信仰
中国古代法即是刑，法永远是恶的，永远和暴力相联系。同是，法只是统治阶级愚民，驭民的工具，人们长期以来耻讼，惧讼。人们总是依靠纲常伦理来解决问题。这种和谐无讼的情况，使人们对法律产生了不信任。到现代，我国处于社会主义初级阶段，市场经济还不很完善，随着时代的快速发展，目前所制定的一些法律早已不适应现代社会的发展，使法律产生了许多不足之处，也使人们对法律产生了怀疑，法律信仰的状况还是有待提高。所以加强民众对法律的信任和依赖感实为至关重要。笔者认为应做到如下几点：
(一)良法的制定
首先，立法机关应该制定更具公正性、权威性、稳定性的法律。立法是法律产生的第一项程序关口，良法的制定是使法律产生权威的最基本要求。法律不仅仅是统治工具，我们要使法律更加贴近人们的需求，充分体现法律的内在价值，要让人们相信法律。对我们现存的法律，笔者认为有两点需要改进。首先是有一些法律并没有很好地保障人们的利益，例如《国家赔偿法》中的一些规定，对于赔偿的要求，赔偿的数额，赔偿的标准的规定，往往使当事人的合法权益得不到应有的保障。又如《集会游行示威法》中的规定，对于游行示威规定了许多限制，几乎变成了一部不准游行示威法。其次，有些法律条文规定的过于笼统，过于泛道德化，如《公务员法》中规定，公务员有全心全意为人民服务的义务，实践中缺乏操作性，这样就无法对公务员是否为人民服务进行有效的监督。
(二)加强司法、执法的建设
执法机关应该严格依照法律办事，树立法律之上的信念。为了加强司法、执法过程中的公平性，一方面要切实加强公职人员的法律素质教育，正如人们常说的：徒法不足以自行，良法还需要良吏。另一方面要加强公众对执法、司法活动的民主监督，加强其内部的民主考核制度，对权力的限制。孟德斯鸠说过“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”所以应该加强对权力的监督。而事实上，我国现在对权力的限制往往是更多地依赖于道德的约束和榜样的示范作用，不断地进行思想先进性教育，但是整个权力的问题是无法通过个人的高尚行为得到解决的，反而会引导人们去滥用权力，恶化社会风气。⑤
(三)加强法制教育和法制宣传
诚然信仰是不可以被教育出来的，但是我们可以通过教育来普及法律，使人们认识法律，了解法律，这样才可以使他们发现法律之中的美。很遗憾的是，我们至今仍能从电视或是报纸中看到，有些偏远的农村地区人们仍在用他们的村规，家规，族规办事而根本不知道法律为何物，甚至还出现集体抗拒执法的现象。对法律的无知，是不利于法律权威的形成的，应该加强法的宣传力度，增强公民的法律意识，促进人们对法的价值功能的认同，从而促进法律信仰的形成。毕竟当今中国人们的法律意识和制约权力意识的形成还是有限的，还是需要通过教育，通过宣传等外力来使人们认识法律，了解它的本质，然后才能使人们自觉地认识和尊重法律。
四、结语
现在中国从强调法制到强调法治，主张建设法治中国。何谓法治，亚里士多德曾经说过，法治就是指已经制定好的法律被人们所信服，且被人们所信服的法律是制定良好的法律。可见要实现法治社会，首先要使人们对法律产生信仰。正如邓少岭教授所说“民众知法、爱法、尚法则法治兴，民众对法漠不关心、憎法、厌法、避法则法治弛。”拉兹把法律权威分为事实权威和合法性权威，事实权威就是人们同意法律具有权威，合法性权威是指人们应该认同法律具有权威，而法律的合法性权威就来自于对法律的信仰。
注释：
①[美]菲尼斯著.董娇娇，等译.自然法与自然权利.中国政法大学出版社.2005年版.
②[美]罗斯科・庞德著.通过法律的社会控制.商务印书馆.2009年版.
③何永华.现代法理学中“法律权威”问题的困境-----以哈特对奥斯丁的批判为线索.西南政法大学行政法学院.政法学刊.第27卷.第一期.
④[英]约瑟夫・拉兹著.孙晓春，曹海军，郑维东，王欧，等译.自由的道德.吉林人民出版社.2006年版.第77页.
⑤何玉群.法律权威与法治.法学研究.2009(08).
参考文献：
[1]朱景文主编.法律学研究.北京：中国人民大学出版社.2005.
[2][美]罗斯科・庞德著.沈宗灵译.通过法律的社会控制.北京：商务印书馆.2009.
关于法律的政治论文篇二
法律推理与法律适用
「内容提要」 法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。
在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。
法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学 理论 界却很少 研究 这个 问题 。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。
一、法律推理在法律适用中的作用
推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断(前提)得出另一个未知的判断(结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”(《牛津法律指南》)
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象(前提)推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。
在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断(前提)，法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定(结果)。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。
为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。
二、形式推理( 分析 推理)的主要形式
在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理(类推)。
与实行判例法制度国家不同， 中国 以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。法律规定(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。
例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告(甲、丙)有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条(1997年《刑法》应为258条)规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。
从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论(判决)的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实(处刑轻重的理由这里暂且不论)。
形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较(区别)，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。
在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是 总结 审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论(实际上是审查)下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”(判例)。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。
形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比(法学上统称为类推适用或比照适用)。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”(第79条)
类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件;丙案件在实质上都与乙案件类似;因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决(结论)仍需以甲规则(大前提)为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。
在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少 经济 、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定(假冒商标罪)追究刑事责任。
以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的;分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。
三、形式推理中的谬误
常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。
形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词;使用模棱两可的词;用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。
四、实质推理的必要性和主要形式
形式推理( 分析 推理)在 法律 适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。
例如，一个城市的 交通 法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人(或车主)在期限内将罚款支票寄往有关部门。
因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。
如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”(《论法的精神》)或者象现在流行的一种看法：可以用 电子 计算 机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。
法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理(在我国主要指三段论式推理)。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质 内容 如何确定的 问题 。
我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论(裁决)是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢?假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性(这当然也是一种价值)，但更要考虑到诸如人道主义等价值。
一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就 研究 运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件;仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。
在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。
第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营 企业 等，又如由于 科技 的 发展 带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从 经济 、 政治 、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国 社会 主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。
在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。
在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢?很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。
从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释(仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通过衡平法来补充普通法;第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断;第五，根据习惯、法理(权威性法学著作中所阐述的学理)来作出判断;第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、 历史 文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。
在我国，全国人大会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体 应用 法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或 科学 研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。
另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必不可少的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用。执法、司法工作者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法司法工作者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。