关于法律的知识：隐名出资、借款应注意的法律问题

关于法律的知识：隐名出资、借款应注意的法律问题

　　最近，工作中笔者接触了两个隐名代持的案子。所谓隐名代持，指一方(隐名出资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人(显名出资人)的出资行为。隐名投资协议只约定隐名股东与显名股东之间的权利义务关系，不具有对抗第三人的法律效力，也可以理解为代持人与被代持人之间签订的隐名代持协议对内有效，对外有限有效。

　　目前情况，隐名出资是社会中大量存在的特殊现象。投资人基于某种目的隐身幕后，比如不便抛头露面、避嫌、为达到某种特殊利益与要求等，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

　　笔者在百度上搜了一下，发现近几年全国各地法院，因隐名出资而形成的纠纷官司非常多，法官判决的结果也不尽相同，可谓五花八门，因为目前《公司法》没有直接规定“隐名股东”的法律适用问题，但在《公司法》附则第二百一十七条第一款第(三)“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，实际承认了“隐名股东”的存在;目前，包括《公司法》司法解释在内，均未对隐名出资中的股权归属给予正面回答，因此很多案子的审判过程中，法官的自由裁量权非常大。结合笔者个人观点，对这个问题谈几点看法：

　　1、隐名出资关系的识别

　　隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定;有的合同内容详尽，有的合同存在歧义。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。司法审判中，“谁主张、谁举证”是一个基本原则，隐名出资应由主张存在该事实的当事人承担举证责任。司法认定应注意两个问题：一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有代持股协议等书面合同;二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系。平时，我们遇到的最普遍的是隐名借款与隐名出资，应该注意以下两点：

　　(1)隐名出资。隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然获得股东资格，但已通过间接行为与公司有了关联，在符合程序要求的情形下，这种关联可能进一步转变为股东与公司的关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。因此，如约定享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定构成借款关系。这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

　　(2)隐名出资。在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，没有股东资格。被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。笔者认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。如登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜，出资方虽亦“隐名”，但双方无意思表示一致，不可能建立隐名出资关系，应认定为冒名出资。同时应注意，仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思表示方式限定为签名，未考虑到默许、追认等其他表示方式，失之于片面，应结合其他事实综合判断。

　　2、实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

　　实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。笔者认为，这属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先，应当审查双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系;其次，应当审查公司其他股东的意思表示。根据《公司法司法解释三》第24条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现关键在于有无半数以上的其他股东表示同意，但对于如何证明此点未作规定。可以认为，行为是意思表示的方式之一，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，均可作为判定因素。需注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与、部分参与、参与经营等多种情形，故参与经营等事实本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，关键在于从该事实中能否得出其他股东同意实际出资人显名的意思表示。

　　3、隐名出资情形下名义股东未履行或未完全履行出资义务时，实际出资人是否为责任主体

　　笔者认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形，故出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为两类：(1)当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。(2)当外部债权人要求股东承担出资责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

　　值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若抗辩其不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第403条第2款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。笔者认为，公司债权人有权选择。理由如下：(1)名义股东可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对其保护更周全;(2)名义股东本就应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人，如此处理并未实质损害两者的利益;(3)司法裁判结果会对社会产生引导力，如此处理有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理。

　　4、代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，名义股东是否应向实际出资人承担返还投资款的责任

　　有的意见认为，不应承担返还责任。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司利益，协议项下款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则导致公司资本减少，构成抽逃出资。笔者认为，应当承担返还责任，且不会构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议仅约束实际出资人与名义股东，协议解除后，返还投资款、支付违约金等义务的主体是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分。名义股东获得股东资格的同时已无权处分最初的出资。因此，名义股东返还投资款并不涉及出资款或公司财产，不构成抽逃出资。值得注意的是，如名义股东用公司的财产履行返还义务，则构成对公司的侵权，与代持股协议的解除无关。如实际出资人、名义股东以及公司约定，实际出资人有权从公司取回出资，则该约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。

　　最后，再谈一个观点。在处理显隐股东的内部关系时，以意思自治和真意主义为原则，以隐显股东双方的投资协议为基础，主张谁出资、谁享有投资权益、谁承担民事责任。在涉及外部第三人时，以公示公信的外观主义和形式主义为原则，名义股东以“非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，以维护交易安全和公司的稳定发展。因此，在隐名投资出资瑕疵的民事责任主体应该为显隐股东双方，他们之间应以连带责任的方式对显隐外部第三人承担出资瑕疵民事责任，这样更利于保护显隐外部第三人的利益。

　　【本文作者： 窦汝良】