用人单位用工的常见十大误区(2)

用人单位用工的常见十大误区

　　误区七、为了减少加班费用支出，与员工协商确定加班费的金额

　　1、根据法律规定：对于加班费用人单位与员工是不能协商确定的。劳动法第四十四条、北京市工资支付规定第十四条均有规定：　用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

　　(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资;

　　(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资;

　　(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。

　　北京市工资支付规定第十五条：“　实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。”第十六条：“　用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资;劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第(一)项的规定支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第(三)项的规定支付加班工资。”

　　2、对于计算加班费的工资基数双方在签订劳动合同时可以约定。《北京市工资支付规定》第四十四条：“　根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定; (二)劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;(三)劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”按照该规定，职工加班费的基数必须由企业和职工协商来确定，否则应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

　　3、关于加班加点的工资的计算问题。　在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按劳社部发[2008]3号 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定计算：“一、年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天，季工作日：250天÷4季=62.5天/季，月工作日：250天÷12月=20.83天/月，工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。

　　误区八：给员工出资培训，在劳动合同中约定服务期和违约金，同时约定试用期

　　劳动合同法第三十七条　“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)的规定“用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。”

　　服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。但是当服务期与试用期重合时,应优先适用试用期的规定。因为在试用期间,劳动者享有对合同的任意解除权,这是劳动法赋予劳动者的特权,用人单位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否应当赔偿损失,根据劳动部办公厅规定,用人单位出资对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。试用期并非劳动合同必备条款。用人单位在签订劳动合同时如已约定试用期,在给员工出资培训时可让员工提前转正，以避免造成损失。

　　误区九、用“高薪”或者合同约定(员工自愿放弃)替代应缴纳的社会保险费

　　1、缴纳社保费用是用人单位的法定义务。用人单位不得以高薪或劳动合同的约定或员工自愿放弃缴纳社保费用来免除用人单位为职工缴纳社会保险费的法定义务，因为这些约定及行为违反了公司应为员工依法缴纳社会保险费的强制性法律义务，即使员工的个人原因不参加社会保险，也不可以免除用人单位的责任。

　　2、主要法律依据：劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第八十六条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

　　误区十、竞业限制补偿金随工资一起发放

　　根据劳动合同法的规定，用人单位可以与员工约定竞业限制条款，对于竞业限制应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，约定期限最长不得超过二年。依据规定，如果用人单位未依法给予劳动者经济补偿金的则双方约定的竞业限制条款无效，员工不用遵守竞业限制约定。因此，单位与员工约定了竞业限制补偿金随工资一起发放，违反了法律的强制性规定，最后即多付了工资还达不到约束员工的效果。

　　劳动合同法第二十三条规定：“　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：“　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”