常见的解雇错误有哪些(2)

时间：2016-05-04 09:34:15 炜杭741由分享

　　错误六：女职工“三期”内一概不能解雇

　　劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：…(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解除合同。

　　也就是说，如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：

　　1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　2)严重违反用人单位的规章制度的;

　　3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　5)有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;

　　6)被依法追究刑事责任的。因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。

　　【实操要点】三期内要解除合同需有女职工存在严重过错的充分证据，充分证据，充分证据!

　　错误七：工资越高，经济补偿金也越高

　　不一定。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。也就是说，当劳动者的工资高于社平工资3倍的，经济补偿金已经封顶，工资再高经济补偿金数额也不会再增加。

　　【实操要点】这个3倍封顶规则对用人单位与某些高收入者达成协商解除非常有利。有些用人单位以不3倍封顶计算和员工谈协商解除，同时告知如果单方解除的法定计算方法。

　　错误八：规章制度中规定了可解雇的情形就能解雇

　　即使规章制度中对违纪行为规定得再完善，如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，即未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。

　　【实操要点】民主程序很重要，但公示更重要，最重要的是能够举证证明已履行民主程序和公示。

　　错误九：解雇前不通知工会也无妨

　　劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最高法院劳动争议司法解释四对此进行明确，未通知工会属违法解雇行为。

　　【实操要点】单位没有工会怎么通知?从实务经验看，多数地区的做法是没有工会就可以不通知，但江苏的童鞋注意需通知企业所在地工会。

　　错误十：考核排在末位就可直接解雇

　　必须纠正一个误区，考核末位并不等同于不能胜任工作。最高人民法院审判委员会讨论通过、2013年11月8日发布的18号指导案例中裁判要点明确：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。如果用人单位强行解除，显然属违法解雇行为。

　　【实操要点】如果非得要“淘汰”，需要按照劳动合同法第40条不能胜任工作解雇的流程进行操作。