地方立法存在的问题

　　地方立法包括地方权力机关的立法和地方行政机关的立法。以下是学习啦小编为你整理的地方立法存在的问题，希望大家喜欢!

　　地方立法存在的问题

　　宪法和法律虽然对地方立法基本问题做了规定，但从立法现状来看，地方立法实行的状况并不尽如人意，地方立法尚存在许多问题。

　　(一)地方立法缺乏必要性

　　并非所有的事务都需要地方立法，地方立法是有其必要性的。笔者认为，地方立法的必要性包括地方性和具体性。

　　1.地方立法缺乏地方性。

　　我国地域辽阔、人口众多，是个多民族国家。不同的民族文化、民族习惯需要不同于全国统一实施的法律制度;不同的地理、气候要求适用不同的法律制度处理这些特殊事务;特定地区的特定政治、经济文化制度要求地方立法机关享有自主性立法解决地方特定政治、经济文化问题。面对中国各地的具体情况，在中央立法完成之后，各地还应该根据地方的实际情况制定富有地方特色的地方立法，确保中央立法在地方得以实现。因此，地方性是地方立法的灵魂，没有地方性的地方立法是无谓的立法。

　　关于地方立法的地方性，有学者已经进行了阐述：地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，适合本地实际。在突出地方立法针对性的同时，应将执行性、创新性和自主性同解决本地实际问题结合起来[1]。就执行性地方立法而言，地方性指的是把中央立法和地方特定条件结合起来予以立法;就创新性地方立法而言，地方性指的是该地方存在适应地方创新立法的条件;就自主性地方立法而言，地方性指的是解决地方性特殊问题。因此，地方性是地方立法的前提条件。

　　遗憾的是，我国的地方立法缺乏地方立法的灵魂性条件，一些不具有地方特殊性的地方也纷纷进行地方立法，为立法而立法的现象比较严重。例如：就行政首长出庭制度而言，国务院公布了《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)。为了落实该文件精神，湖北省政府2006年出台了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》[鄂政发[2006]38号]。随后，湖北省公安厅于2007年作出《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》，湖北省劳动保障厅于2007年颁布实施了《湖北省劳动保障厅行政复议和行政应诉工作综合试点实施方案》，武汉市质量技术监督局制定了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》和《关于明确行政复议和行政应诉工作职责的通知》等文件;鄂州市人民政府下发了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》和《鄂州市行政机关首长出庭应诉暂行办法》;黄冈市人民政府作出了《黄冈市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》(黄政发[2007]12号)、咸宁市人民政府于2007年1月颁布了《咸宁市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》(咸政发[2007]3号)、钟祥市人民政府于2007年4月颁布了《钟祥市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》;荆门市掇刀区政府制定《行政机关行政诉讼应诉工作暂行办法》、竹山县政府发布了《县政府关于印发行政机关首长行政诉讼出庭应诉规定的通知》等，这些地方性规章、决定都对行政首长出庭应诉作出了制度性安排。从国务院到县级政府，甚至区政府都做出相同或相近的规定。事实上，湖北省在行政复议和行政诉讼方面没有什么特殊的情况，只要各级行政机关按照国务院的规定予以执行就行了。这种缺乏地方性盲目立法的地方立法实在是没有必要。

　　2.地方立法缺乏具体性。

　　地方性立法缺乏具体性主要表现在执行性地方立法。由于中央立法的普遍性和概括性，因此地方立法应当将这种普遍性和概括性具体化，使地方立法具有可操作性。但是，我国地方立法却缺乏这种特性。这种具体性的缺乏主要表现在地方立法对上位法的重复方面。例如：广东作为“侨乡”，其地方性法规、规章在保护侨民利益方面应该非常完善、具体，为此笔者专门对《广东省归侨侨眷权益保护实施办法》(以下简称《广东实施办法》)与国务院颁布的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》(以下简称《实施办法》)进行了比较。非常遗憾的是，《广东实施办法》缺乏具体性。《广东实施办法》第六条第二款规定：“归侨、侨眷依法组织的社会团体开展合法的社会活动，受法律保护，各级人民政府和有关部门应给予支持。归侨、侨眷依法成立的社会团体拥有的合法财产受法律保护，任何单位或个人不得侵占或损毁。”该款与《实施办法》第五条第三款基本相同。《广东实施办法》第十条规定：归侨、侨眷私有房屋的所有权受法律保护。归侨、侨眷业权人享有占有、使用、收益和处分的权利，任何单位或个人不得侵犯。该条与《实施办法》第十一条基本上没有区别。作为经济比较发达的浙江省，对劳动保障监察制度的保护应该非常到位。为此笔者又专门比较了《浙江省劳动保障监察条例》(2005)与国务院《劳动保障监察条例》(2004)，情况也不容乐观。《浙江省劳动保障监察条例》第十三条第三款规定：“劳动保障行政部门之间对管辖有争议的，应当报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。”这一规定与国务院《劳动保障监察条例》第十三条第二款的规定是相同的。

　　这些情况并非个案，“据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央立法者，约占地方立法的70%—90%”[2]。地方立法在于通过具体性落实上位法，应在便于操作上下功夫。地方立法的重复立法使地方立法丧失了，从而使地方立法完全没有必要。

　　(二)地方立法越权严重

　　中央和地方立法的权限宪法和法律已经规定得很清楚。但是地方立法机关僭越中央立法机关的立法权不乏其例。1984年9月29日通过的《福建省普及初等义务教育暂行条例》第五条规定：“阻挠女学龄儿童入学的父母(抚养人)，情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、儿童罪论处。”2000年12月，北京市第十一届人大会通过的《中关村科技园区条例》第二十五条规定：“风险投资机构可以采取有限合伙的形式。”地方性法规、规章直接对犯罪和刑罚、民事基本制度予以规定，显然立法超越了地方立法权限，僭越了全国人大及其常务委员会的立法权。

　　(三)地方立法冲突广泛

　　法制统一是社会主义法制观的核心。实现法制统一，地方国家立法机关要严格执行立法法的规定。按照立法法的规定，地方性规章不得与法律、行政法规、地方性法规和上级行政规章相抵触。但是由于主客观方面的原因，地方立法冲突的现象比较普遍，诸如地方立法与国家法律相冲突，地方立法与地方立法相冲突，地方性法规、规章与法的精神相悖不乏其例。

　　1.地方性法规与法律冲突。

　　尽管立法法明确规定地方性规章不得与法律相抵触，但是地方性规章违反法律的现象并不新鲜。《种子法》第三十二条第二款规定：任何单位和个人不得非法干预种子经营者的自主经营权。按照该条规定，种子的收购和销售可以按照市场价。《河南省农作物种子管理条例》(已废止)第三十六条规定：“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价，省没有规定统一价格的种子，由市(地)、县级农业行政部门和物价部门共同商定。”即关于种子经营价格应执行政府定价。河南省洛阳市中级人民法院审理案件时认为《种子条例》作为法律位阶较低的地方性法规与上位法——《种子法》的规定相冲突，根据立法法第六十二条规定的精神，作出了适用上位法——《种子法》的判决，从而引起了轰动一时的“洛阳种子案”。地方性法规与法律冲突不乏其例，此处不再一一列举。

　　2.地方性规章与地方性法规冲突。

　　除了地方性法规与法律相冲突外，地方性行政规章与地方性法规相冲突的情况也屡见不鲜。例如山东省政府发布的《山东省海域使用管理规定》第十二条规定其属于1000亩以上3000亩以下的海域使用项目，“须经市(地)海洋行政主管部门提出审查意见，报市(地)人民政府(行署)审批”。而按青岛市人大会《青岛市海域使用管理条例》的规定，其应属于2000亩以下的其他海域使用项目，“应当向当地海域使用主管部门提出申请，由同级人民政府审批，并报市海域使用行政主管部门备案”。即在青岛地区1000亩以上2000亩以下的海域使用项目上，《规定》要求其审批须经青岛市海洋行政主管部门提出审查意见，报青岛市政府批准。而《条例》要求其向县或区海域使用主管部门提出申请，由县或区人民政府审批，并报青岛市海洋行政主管部门备案。省级政府的行政规章与地级市的地方性法规相互冲突。

　　3.地方性法规和部门规章之间的冲突。

　　2003年，广州东悦居业主发现住宅维修资金账户是空的，于是向法院起诉，请求判令该物业开发商广州东华实业股份有限公司缴纳欠缴的专项维修资金190万元。1998年《广东省物业管理条例》第三十二条规定，物业管理维修基金，由物业建设单位按物业总投资的2%向业主委员会移交管理权的时候，一次性拨给业主委员会。根据广东省《物业管理条例》，业主认为维修基金应该由开发商来交。而被告广州东华实业股份有限公司认为维修基金应该由业主来交，其依据是建设部1999年实行的《住宅共同部位、共同设备维修基金管理办法》。按照该办法，商品房销售的时候，购房者与购房单位应该签订维修基金缴纳的约定，按照购房款的2%—3%的比例向售房单位交纳维修基金。广东省的条例和建设部的管理办法，两个管理规定是明显矛盾的。

　　4.多重复杂冲突。

　　2005年6月24日黑龙江省十届人大会根据《母婴保健法》(1995年)修订的《黑龙江省母婴保健条例》规定：“没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记。”即该条例保留了《母婴保健法》的婚前医学检查制度。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规《婚姻登记条例》并未要求结婚登记的当事人必须提供医学检查证明，于是地方性法规与行政法规发生冲突，这样《黑龙江省母婴保健条例》因违反其上位法而无效。但是《黑龙江省母婴保健条例》的立法依据是《母婴保健法》，其做出这样的规定又是合乎上位法的。但从现有的行为立法规范来讲，无论执法者还是守法者都面临两难的选择。更为复杂的是，《婚姻登记管理条例》的立法依据是《婚姻法》，这说明婚姻法和母婴保健法的规定发生冲突，立法出现多重、复杂的冲突。

　　(四)地方立法操作性差

　　落实法律、法规需要制定地方性法规、规章，这就要求地方立法具有针对性，以便于操作。“立法如果能够考虑并抓住下述因素的一切联系及其相互关系，就能达到完善地步。这些因素就是国家的地理位置，领土面积，土壤，气候，居民的气质、天赋、性格和信仰。”[3]但是我国地方立法缺乏操作性情况比较严重。地方立法的可操作性差具体表现在地方立法条款本身表述的含义不清，部分规定过于笼统、抽象、原则，这样的条文一旦进入操作程序就变得模棱两可。地方立法条款提倡性、号召性、宣示性条款较多，实质性、具体化条款较少。所设置的制度违背了常理，无法操作，如不适当的超前立法，超出现实承受能力的立法，不符合一般法理的立法等。

　　地方立法存在的问题解决办法

　　(一)端正立法目的、更新立法观念

　　由于我国地方立法制度不完善，一些地方机关受利益的驱动，从本部门的利益出发，借助制定抽象行政行为来延伸、扩张其行政职权的现象相当严重，地方立法的负效应日益暴露出来，还有一些地方立法机关立法的目的是完成地方立法任务。从理论上讲，地方立法机关立法不在于通过地方立法搞地方保护主义，也不在于地方立法机关完成地方立法任务，而应该按照法的价值的要求，通过立法保障人权、维护秩序、提高效率，确保公平公正。只有端正地方目的，才能解决地方立法存在的问题，制定出地方立法的“良法”。

　　(二)强化地方立法专业性

　　地方性法规、规章的清理、修改、废止要求立法工作人员不仅要有立法为民的负责态度，还要有丰富的法律知识和较高的立法技术，有良好的法律素养。立法质量说到底是立法者的素质问题。立法是一门科学，很难指望没有立法知识和技术的人员能制定出高质量的法律。“议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。”[16]为此，地方立法机关应该大力提高立法工作人员的素质。

　　提高立法工作人员的素质，最直接、最快的方式是引进人才。近几年宪法学和行政法学的博士、硕士毕业生越来越多，

　　各地进行法制建设的专业人员越来越多，从不同的地方引进具有博士、硕士学位并具有丰富实践经验的人员是最快的方法。其次，要组织地方立法的工作人员参加法律专业知识讲座、坚持业务学习和研讨，使立法工作人员及时更新法律知识，了解相关领域的前沿理论动态，提高立法水平。提高立法素质还要鼓励现职人员进修、学习，特别是鼓励这些人员参加全国的博士研究生、硕士研究生入学考试，进入专业性的大学和研究机构进行系统训练。通过学习深造这样培养出来的人才既是业务专家，也是实践专家。这种理论和实践结合起来的立法工作者是立法机关不可多得的人才。

　　(三)明确地方立法依据

　　地方立法包括执行性立法、创新性立法和自主性立法。不同类型的立法具有不同的良法要求。执行性立法因为是执行上位法，因而要求其必须明确其所执行的法律，并且具有能体现地方特色、能促使上位法落实、与上位法保持一致、具有可操作性、立法简明等特征。创新性立法是在国家尚未制定法律或者行政法规的省、自治区、直辖市和较大的市，根据本地方的具体情况和实际需要而先行制定地方性法规，具有先行先试的特点。这就要求创新性具有宪法上的依据或政策上的依据。自主性地方立法是地方立法机关根据宪法、组织法和立法法就所辖范围内的地方性事务制定规范性文件的行为。所以地方自主性必须只能就宪法、组织法和立法法确定的地方性事务进行立法，并不得抵触宪法和上位法的原则和精神，对地方事务有特别针对性，民族性、与同位阶相关立法协调等。现实立法实践中，对立法依据没有做出明确的要求，于是为了实现地方利益可以进行没有法律依据的地方立法，从而违背了设立地方立法权的初衷。

　　(四)强化立法监督机关责任

　　随着立法法颁布实施以后，享有立法监督权不仅有全国人大会，还包括国务院、地方人大及其常务委员会、省级政府等。鉴于地方立法存在诸多问题，有必要强化立法机关的监督责任，建立相应的地方立法审查制度，有可能的话扩大行政诉讼受案范围，建立抽象行政行为审查制度，通过多方立法审查制度启动立法审查，确保地方立法“良法”的实现。

　　(五)建立地方立法“良法”标准

　　建立制定“良法”机制的方法很多，但确定地方性立法的良法标准是最直接的方法之一。

　　地方立法良法标准是指评价、检测地方立法机关制定的地方性法规、规章是否是“良法”的基本准则。构建地方性立法良法标准的目的是使地方性立法机关依据立法的“良法”标准评价、检测立法成果，避免立法的随意性和盲目性，制定出优良的地方性法规、规章，使其立法工作有效地达到最佳效果。因此，构建地方立法良法标准与提高地方立法质量密切相连。

　　提高地方立法质量包括提高地方立法机关的立法行为的质量及其立法成果的质量两个方面的内容。具体来讲，提高地方立法质量一是提高地方立法的特色性。地方立法必须与本民族、本地方的具体情况和实际需要相结合，不断提高立法的自主性、科学性和适应性，满足本地方经济、政治、文化及地方事务不断发展的需求。二是提高地方立法的现代化水平。提高地方立法的现代化水平包括不断提高立法观念、立法内容和立法程序等方面的现代化程度。三是把地方立法质量问题与国家整个法治建设的进程相联系。地方立法受国家立法的指导、制约和保障，因而它不能脱离国家法治轨迹而孤立地进行，但它又是国家法治建设的重要组成部分，可以自主进行一系列的立法活动，可以以自己的立法成果为国家和地方的法治建设做出应有的贡献。