中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择(2)

三、决断：中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择
在中国宪法学界，有些学者对“决断”一词颇为神经过敏，仿佛“决断”只与施密特相联，其实，作为一介知识分子，仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或“绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”，若非要如此执着地认为，也未免高估了宪法学家的力量。事实上，小到个体中到团体大到国家，每时每刻不都在“决断”吗？选择是一种决断，规划也是一种决断。之所以要选择，是因为面前有多种方案或道路，需要择其一或加以综合；之所以需要规划，是因为“此在”有千般问题、万种困境，从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。
林来梵教授对中国宪法学的未来进行了规划（也是决断？），今日乃至未来中国宪法学最大的时代问题，应该是在理论层面努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的宪法学”，在实践层面努力贯彻这种规范主义的精神。这里所言的规范主义，指的是力图依据有效的、具有价值秩序或价值体系的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论，相当于传统的立宪主义，其核心精神蕴含了人类的一个梦想，即能够用规范约束公共权力。在此基础上，林来梵教授又针对四个问题提出了规划与设想：第一，针对规范准据的虚无主义，有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范；第二，针对规范原理上的买办主义，既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理，也要从自身的历史处境出发，并将其全面转化到本土；第三，针对研究目的的极端实用主义，有必要加强基础理论的研究，努力进行“体系化的思考”；第四，针对研究意义的悲观主义，要努力开拓宪法学研究的生存与发展空间，其中最为关键的仍是推动宪法的活性化。 [20]林来梵教授关于中国宪法学的规划，包含着中国宪法学研究的“体”与“用”，对于中国宪法学研究的决断具有重要的启发，只是其所规划的内容由于立基于规范宪法学立场，还不够全面与深入。对于中国宪法学研究的决断，笔者依然围绕中国宪法学研究之“体”与之“用”两个层面展开，其间，也将对政治宪法学与规范宪法学之争做出简要评论。
中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择，可以从“事实”、“文本”与“理论建构”三个层面递进展开论证。
中国宪法学研究首先要研究“事实”，其主要包括两个方面，即中国宪法的政治经验事实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界，这种真实首先是一种生活的、经验的真实，在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻画与描述至少可以从两个角度展开。其一，从中国宪法的政治性与意识形态出发，以宪法哲学与政治哲学为学术理据，对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中，其关注的核心与其说是中国宪法，不如说是中国的政治主权与意识形态。陈端洪博士对中国“五个根本法”的揭示与提炼 [21]当属此列。其二，从中国宪法的社会性出发，以中国实际的政治生活为根基，对中国宪法的真实状态做出描述。在这种描述过程中，与其说是关注中国宪法文本，不如说是关注国家政治社会生活的实际或实然状态。喻中博士对政治习惯法的描述 [22]、强世功博士对“中国宪法中的不成文宪法” [23]的发现以及封丽霞博士对中国政治生活中的各种“联合发文” [24]的归总当属此列。
尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分，导致政治的凸显与宪政规范意涵的塌陷，从而会招致学者的批评， [25]但对于中国宪政建设来说，从宪法哲学与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景，既能够明了中国宪法的时空定位，又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向，所以，这种对中国宪法政治真实性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然，这部分真实性研究是多种学科的交汇领域，那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压，但政治宪法学却大有可为，因为政治宪法学既关注政治（诸如制宪权）又关注宪法，这样，一方面能够为目前的中国政治研究贡献宪法维度，另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角，最终达到政治与宪法的融合。一如高全喜教授所指出的，从政治逻辑上说，我们还只是处在一个现代国家之利维坦时刻。或者说中国共产党领导中国人民所创建的中华人民共和国，还必须效法英国的光荣革命，或光荣革命的政治逻辑，走一条政治宪政主义的道路。通过政治宪政主义对绝对革命的政治激进主义予以对峙和消化，从而开启出现代宪政的日常状态，实现一个优良的宪政主义。面对中国的利维坦时刻，用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果，这个宪政主义逻辑才是一个优良的政治与法律的逻辑，才是中华民族复兴之制度前提。 [26]在这个意义上，对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。
尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则，也凸显了中国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾，但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’，究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它，还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它” [27]的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性，也不能否认对中国宪法的社会学研究意义，因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则，从而刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界，另一方面也为规范宪法学研究输送了大量需要解释的问题，其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上，对中国宪法的社会学研究也是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。实际上，政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所贡献：政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提，或者说，政治宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础，在日常政治的基础上，规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体的各种行为边界，在谨守宪法规范的基础上，各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生命的伦理价值与意义；宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养料，既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范宪法”， [28]同时认为，在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的，虽说在正常的政治形势下，施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态， [29]那么“如何变迁”以及“修改什么”就需要相应的政治生活加以指示，而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或提示，也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。
可见，作为中国宪法学研究之“体”的关于中国宪法政治性与社会性“事实”的描述与解释，在中国宪法学研究中居于前提性地位，这种前提性地位不仅是逻辑的，更是实质的。为了准确解释中国宪法的“事实”，所采用的研究方法（即中国宪法研究之“用”）也是开放的、多元的，即政治学、社会学、伦理学、经济学等学科的研究方法都能够在这个问题领域得到应用。在这种多学科的交汇点上，如果要谈论“独特”的话，首先不是方法的独特，而是贡献的独特，或者更直白地说，如果宪法学研究欲图有所贡献，凭借的不是什么规范研究的方法，而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献，这就需要宪法学者首先超越学科界限与打破学科壁垒，成为百科全书式的学者（知识）与具有穿透力、前瞻性的宪法学家（思想）。在这个意义上，作为政治宪法学代表学者之一高全喜教授的学术贡献就是一个极好的范例。当然，中国宪法“事实”的综合性、跨学科的研究不能替代对中国宪法文本的研究，也正是在中国宪法文本的研究中，才能真正发现与体会规范宪法学或宪法解释学的魅力之所在。
所谓中国宪法文本研究，主要包括两个方面的内容，即中国宪法文本的规范性研究与中国宪法文本的实效性研究，限于文章篇幅，这里只对前者展开简略解析。对中国宪法文本研究的目的之一是要阐释一个真实的中国宪法规范世界，而要完成这一任务，其前提是要对中国宪法的诸多特质给予准确揭示与解释，其主要内容包括 [30]：其一，中国宪法的性质究竟是什么？中国宪法性质的内容至少应该包含中国宪法内含的价值、中国宪法文本的特质两个方面。其二，中国宪法规定了怎样的主权架构？研究中国宪法的主权架构，除了描述通常意义的以人民代表大会为核心的“一府两院”，还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战线与人民政协，因为它们也是为宪法文本所规定的。其三，中国宪法渊源与宪法形式 [31]究竟包含哪些种类？宪法渊源同宪法形式究竟是什么关系，或者说，不同的宪法渊源组合对宪法形式的效力与实施究竟有何影响，反之，宪法形式本身所具有的特质又会对宪法渊源有何选择与过滤？其四，中国宪法权利的意涵是什么，有哪些类别，形成了怎样的宪法权利体系，具有怎样的保障与实现方式？其五，中国宪法文本中究竟规定了怎样的宪法监督制度？在既有的宪法规定中，除了以人民代表大会为主体的宪法监督外，是否存在以执政党为核心的宪法监督制度？如果存在，这两种类型的宪法监督制度具有怎样的关系，为什么会有这样的关系？在现存的宪法监督制度中，是否隐含着中国式的违宪审查制度？如果存在，这种违宪审查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有规范化以至获得实效的契机？
这里所罗列的问题虽不全面，却极为根本。无论是宪法解释学还是规范宪法学，都必须就这些问题做出明确回答，由此才能奠定关于中国宪法知识之学的基础，也只有在中国宪法知识学的基础上，中国宪法的思想之学才有可能形成。进而言之，只有依凭中国宪法的知识与思想之学，宪法解释学才能在学术上对中国政治生活中的各种宪法现象做出恰当的解释与评价，规范宪法学才能为激活中国宪法进而为中国宪法的规范化做出相应的学术贡献。但从目前的研究状况来看，宪法解释学对于中国宪法文本的解释还是有选择的，或者说，对中国宪法文本进行了切割式研究，主要关注中国宪法文本中的公民基本权利与国家机构，而对中国宪法序言与宪法总纲的文本解释还显匮乏，这样就不能形成关于中国宪法文本的整全性知识，笔者将这种状况称之为“碎片化研究”；规范宪法学的研究指向更多是在致力于规范分析方法独特内涵与作用的建构与阐释，正如规范宪法学的代表性学者林来梵教授所说，规范宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系， [32]笔者将这种研究指向称之为“方法论偏好”。
对于规范宪法学的“方法论偏好”而言，本身无可厚非，但欲使规范宪法学研究方法获得证立，还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代，还需要通过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力，更需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。前者是有关规范宪法学本体问题，后者是规范宪法学存在的宏观场域问题；前者是“内部性”问题，后者是“外部性”问题；前者是“规范性”问题，后者是“实效性”问题。而对于政治宪法学与规范宪法学的争论与分歧来看，根本症结在于对“我们处于什么时代”具有不同的判定：政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断，但在其字里行间却不难发现它的判断是，我们尚处于革命时代、非常时刻，或者说处于尚待“反革命”的时代，亟待转向平常时刻的时刻；规范宪法学的判断则相反，其理论的出发点就是以我们处于平常时刻，而绝不是纯粹的非常时刻为预设，诸多事件可在平常时刻的框架中处理，因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。 [33]由此看来，政治宪法学与规范宪法学之间的争论是由“外部性”问题而引发的，是由对中国究竟处于怎样时代的不同认识所导致的，所以，政治宪法学与规范宪法学的争鸣主要不是关于本体问题的争鸣，而是对中国现时代性质的认定分歧。因而，高全喜教授才会认为，规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果，其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能，我们绝对不能忽视。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领，是真正的、狭义的“法学”内涵，但这不意味着“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书（法典）”。我总是认为，政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提，试图用学术的方法消解施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的对立。 [34]那么，中国现在究竟处于一个怎样的时代，究竟是非常时刻还是平常时刻，是需要政治决断还是文本（规范）锤炼，就是一个不得不然的问题。也许最后的判定结论会有学术上的不同，但在判定时需要中国“在场”，不能在中国“缺席”的情况下通过解释与甄别相关学术语词来获得结论。对此，许章润教授的判定或许具有启发性：平庸政治、规则政治、民意政治和维权政治，既为日常政治准备了条件，也就是在为从训政过渡到宪政预做准备，而且，它们本身也是日常政治的表象与原因。当下中国，转型历史正在爬坡，需要的是助力“推一把”；民主政治正在敲门，缺的是“临门一脚”。对于富于理想并且深谙政治本质的政治家来说，可谓千载难逢的历史机遇。时代呼唤着自己的政治与政治家，要求他们经由政治决断，将中国从训政引领向宪政，最终完成中国文明的政治秩序的现代化转型，彻底走出历史三峡，实现中华民族的政治成熟。 [35]其实，中国现处于一个怎样的时代，除了在宏观上进行判定外，每位宪法学人完全可以通过自身的种种“焦虑”做出体察，即这些焦虑是能够通过宪法文本的精致分析与规范化运用得到根治呢，还是需要通过宪政主义导向的政治决断才能获得化解呢？在两者兼而有之的情况下，哪一种更是问题的根本解决之道呢？ [36]以笔者的自身体验，更倾向于中国现在处于向日常政治过渡的关键时刻，或者说中国依然处于非常政治时期，所以，政治宪法学较之于规范宪法学或宪法解释学，更切中中国问题的核心与要害，对于中国宪法问题更具解释力。
无论是对中国宪法的“事实”发现，还是对中国宪法文本的规范性阐释，一个核心目的就是要为中国宪政建设贡献知识与思想，如果这些知识与思想不应是碎片化的而应是体系性的，就需要相应的中国宪法理论作为体系化的工具；如果这些知识与思想应具有针对性与建设性，就需要相应的问题作为目标与载体，其中，中国宪政建设目标或可是重大问题之一。这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。
就中国宪法学研究的“理论建构”来说，核心问题有二：一是中国宪政建设目标的设定，二是中国宪法学理论体系的建构。对于中国法学研究总体而言，关于理念、方法与进路的讨论甚多，但对中国法治建设目标的规划却付之阙如， [37]中国宪法研究中也缺乏关于中国宪政建设目标的提炼与设定，这实际上是中国宪法学研究之“体”的重大缺失，也正因为存在着中国宪政建设目标的空白，才使得中国宪法学界对于晚近思想文化学界所发生的关于“儒家宪政主义”的争论无力做出回应，也不能做出中国宪法学者应有的学术贡献。而在笔者看来，不论是以秋风先生为代表的对儒家宪政主义的肯定 [38]，还是以袁伟时教授为代表的对儒家思想与宪政主义兼容说的否定 [39]，都缺少一个基本的学术讨论前提，即中国宪政建设的目标是什么。从争论的表象上看，双方似乎对宪政主义有内涵的界定，比如分权与司法独立、人的自由与尊严，但这似乎是西方宪政主义的追求，姑且承认这些价值形式具有普适性，但放到中国社会的具体场景，是不是要由中国人自己为这些价值形式“赋值”？如果不需中国人发挥自身的主体性来充实实体内容，而是把西方的价值视为我们应该追求或效仿的价值，那么我们或可认为这种争论本身就是一种虚构。可见，如果在中国宪政建设目标（而不是什么“主义”）上不能达成基本的学术共识，关于“儒家宪政主义”的学术争论只能是无的放矢，纯粹成为了主义式的思想战甚至无谓的口水战，从而不会对问题的理论阐释与廓清有所贡献 [40]。当然，中国宪政建设目标的设定是一个较为繁难的学术作业，可以从不同路径、依托不同的学术资源加以提炼与设计。笔者不自量力，从中国社会的性质即“物化社会”的判断出发，依托社会学资源，构建了一个“论证性正义”的法治建设目标，其核心在于对结果的论证，从而达到各得其所的关系状态。 [41]较之于中国宪政建设目标问题，中国宪法学者已经充分地注意到构建中国宪法理论体系的重要性与必要性，但从现有研究成果来看，更多地是模式化的探索，而缺少涵盖中国宪法基本问题的整全性理论体系， [42]笔者依据中国宪法文本、中国宪法实践，从政治主权与治理主权二分入手，初步构建了“一体二元”的中国宪法理论体系，并对中国宪法的某些核心问题做出了阐释。 [43]
之所以强调中国宪法“理论建构”的重要性，是因为只有中国宪政建设目标在学理上得以明确，我们才能选择与使用相应的研究方法，这也是笔者反复强调的宪法研究的“体用”关系；只有建构了中国宪法理论体系，才能在学理上认清中国宪法的基本特质，才能对中国宪法文本做出整全性的解释，以及明了中国宪法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互关系；只有在上述问题获得确定解释后，才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法，才能在中国所处的时代背景下，对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。笔者曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的宪政经验，将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律，并认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程，其中，关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提，在形成政治共识的基础上，就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识，社会公识既是对政治共识的社会认同，也是对宪法精神与相关规范的社会认可与遵奉，在政治共识与社会公识的基础上，有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用。这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的，尽管在政治共识与社会公识之间可能会相互影响与相互渗透。 [44]尽管这是针对中国宪法实施研究所做出的多元假定，但似乎对中国宪法的整体研究也可适用。
由此，把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的“体”与“用”宏观场景之中，以政治宪法学与规范宪法学之争为契机，针对中国宪法学研究的“体”与“用”做出归总已经具备了相应的条件。中国宪法学研究之体包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体：“事实”之体在于中国宪法政治与社会意义的经验性与真实性问题，“文本”之体在于中国宪法规范意义的真实性问题，“理论”之体在于学理上的对中国宪政建设目标的设定与中国宪法理论体系的建构。针对这三类研究之“体”，依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序，或可对中国宪法学研究之“用”做出如下选择与规划：相对于“事实”之体与中国宪法的政治法、社会规范的假定，其“用”包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会学方法、法社会学方法，其间各种方法没有高下之分与优先之别，端赖学者的立场与偏好来加以取舍；相对于“文本”之体与中国宪法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治宪法学方法与宪法解释学方法，如果解释的对象是中国宪法整个文本，就要坚持宪法解释学方法的优先性，如果要对中国宪法文本进行局部解释，那么若解释对象是“宪法序言”与“宪法总纲”，就要坚持政治宪法学方法的优先性，若解释对象是“公民基本权利与义务”与“国家机构”，就要坚持宪法解释学方法与规范宪法学方法的优先性，同时辅之以政治宪法学方法；相对于“理论”之体与中国宪法的三维假定，可以从任何一个维度展开，从而选择相应的方法。总而言之，政治宪法学方法、宪法社会学方法与宪法解释学或规范宪法学方法理应并存，相互补充，至于何种研究方法具有优先性，则必须以中国宪法学研究之“体”的确定与阐释为前提与基础。针对中国的宪法学教学实践所存在的困惑而做的规划是：首先，在教学内容的选择上必须坚持中外分开、国别分开；其次，在宪法学教材编写上，也要依具体国家分别操作；再次，在课程设置上，应以《宪法学概论》 [45]与《中国宪法》为必修课，以相应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课；最后，至于教学方法与教学方式，可因教师个体的知识累积与偏好相对自由地选择，不可整齐划一。这就是笔者对中国宪法学研究之“体”与“用”的学术决断，而这种决断是以中国的宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择为宏阔背景所做出的。无论笔者对中国的宪法学研究的“体用”的内涵解释与选择是否准确与精当，但做出这样的结论似乎并不突然与唐突：只有对“体”与“用”做出果决的选择与安排，才会使中国的宪法学研究克服以往所存在的弊病，进而走向一个新的阶段。