转型视角下的中国国有企业治理法律研究(2)

二、内部治理
国有企业治理追求的目标不是简单地照搬普通企业的公司治理结构，而是行政型治理模式。国有企业的内部治理结构在借鉴普通企业的公司治理结构方面也仅具有相对意义，这也是国有企业内部治理结构构建的基础。具体来说，主要包括如下几个方面：
（一）出资人制度
长期以来，人们围绕国有企业的国家所有权出资人制度一直争论不休，比如是否要设立专职的履行出资人职能的机构、是否由国资委履行出资人职能、国资委是否列入政府序列还是人大序列等。其实，这样的争论在国有企业尚未实现市场转型以及国家的民主法治化和经济的市场化尚未发达的情况下并没有多大意义。因为出资人制度无论如何设计，均无法改变国家所有权的公权力属性。试图以此解决国有企业！政企不分？暨国家所有权弊端的现状，无疑陷入了国家所有权神话。一旦实现国有企业的市场转型、市场经济体制的建立健全和积极宪政国家的构建，国有企业治理的诸多问题自然消解，国家所有权出资人制度设计仅具有相对意义，完全取决于一个国家或地区的自身国情、历史传统以及效率因素考量。也就不难理解国外关于国家所有权出资人制度的设计并没有统一的模式，国家所有权既有统一所有。
从我国现有的《企业国有资产法》等相关法律法规规定，企业国有资产实行国务院统一所有、分级管理的模式；设置国资委作为专职出资人职能机构，并作为国务院直属特设机构等。但鉴于我国地域广阔、民族众多、地区发展差异巨大以及国有企业数量众多、国有财产数量庞大等现实国情暨效率考量，结合国外经验，我国国有企业的国家所有权出资人制度设计主要包括如下几点：（1）我国对企业国有资产宜采取中央与地方分级所有的模式，以此真正实现分级管理的目标，充分调动地方的积极性，最大限度地实现国有财产的保值增值。（2）我国宜设立国资委作为企业国有资产的专职出资人职能机构，并在国资委和从事具体经营的国有企业之间设立若干国有资产控股公司，同时推行国有资本出资人交叉持股的做法，有条件的国有企业可以采取信托经营的模式，实现相对意义上的政企分开，减少相对意义上的关联交易，做到履行出资人职能与政府的社会公共管理职能的分离。（3）考虑到行政机关和立法机关的职能区分以及国有企业的经营领域，国资委宜列入政府序列，而不应放入人大序列，尤其在人大应有地位缺乏和国有企业数量庞大的现状下。同时，强化人大和司法机关对国资委和国有企业的监管。
根据我国《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，国资委作为企业国有资产的出资人，对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国资委行使出资人权利时，除了要遵守《企业国有资产法》等法律法规外，还要遵守《公司法》等企业法相关规定。既要考虑到国家所有权的公权力特殊性，也要考虑到国资委履行出资人权利时，遵循民商法的一般规则和我国《公司法》的股东权利，尽可能实现公私股东权利的一体化保护，尤其中小股东权益。但鉴于国家所有权的公权力特殊性，以及国资委是国务院直属特设行政机构，就决定了国资委及其下属国家出资人机构滥用行政权力、侵犯其他股东权益的现象在所难免。除了加强私法领域的公私股东权利的一体化保护外，更需要从积极宪政国家的角度加强对国家所有权的控制。而这又跳不出国有企业治理的外部治理环境。除此以外，前已述及的国有资本出资人交叉持股，以相对改善国有企业的内部治理机构，以公权制约公权，可以起到一定效果。
（二）董事会、经理层和监事会制度
从我国现有的《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规规定来看，国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司设立董事会和监事会制度，但国有独资企业不设立董事会和监事会制度。对于国有独资公司，现有的法律已经明文规定通过行政命令的方式产生董事会、经理层和监事会。对于国有控股公司甚至涉及国有参股公司，虽然我国《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规规定，由履行企业国有资产出资人职能的机构国资委或其授权单位向股东（大）会提出董事和监事人选，由股东（大）会选举产生；经理层由董事会聘任。但在实践中，基于国家所有权的公权力属性，国有股东行政化色彩地推荐甚至直接任免董事、监事和经理人选的现象在所难免。因此，凡是国家所有权的弊端均有可能在国有企业董事会、经理层和监事会中发生，比如损害其他股东权益尤其中小股东权益、内部人控制以及损公肥私等。而这些恰是人们经常鞭挞的对象，但却忽视了国家所有权的公权力属性。
其实，这在国外包括西方发达国家的国有企业也不例外。比如美国田纳西河领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员就由总统提名、参议院批准等的做法。又如新加坡国有企业中就有政府官员担任董事等。但是，国外国有企业的比重普遍很低，多处于国家政治或社会目标的非市场竞争领域。即使新加坡国有企业比重相对较高，也低于私有企业比重，更何况新加坡仅是一个城市国家，尚不具有普遍性。更为重要的是，西方国家以及新兴经济发展国家市场化程度普遍较高、宪政体制普遍比较健全。从而把国有企业的弊端尽可能降低到最低限度。而这恰是处于社会转型时期的中国所缺乏的。因此，对于中国而言，不是鞭挞国有企业行政型治理模式的问题，而恰是我国国有企业治理的逻辑前提的缺位以及国有企业外部治理环境的不足。
鉴于此，解决中国国有企业内部治理问题，除了前已述及的国有企业治理的逻辑前提和外部治理环境外，我们不应苛求国有企业股东如同其他普通企业股东一样，关键在于制约国家所有权，同时相对意义上改善企业内部治理结构。具体包括如下几个方面：
1.妥善处理好企业党委会与董事会、监事会和经理层的关系，理顺国有企业与纳税人的关系，取消企业行政级别，实现相对意义上的政企分开。
2.从董事会、监事会和经理层产生来看，首先，我国适当借鉴新加坡、法国和芬兰等国的经验，推行国有企业职业经理人市场，面向国内外网络精英人士担任国有企业董事、监事和经理等。虽然其产生方式具有行政色彩，但人才选择渠道则推行市场化和职业化。比如法国董事会实行“三方代表制”原则，即国家代表、职工代表、专家代表，各占1/3。为做好董事会的提名工作，国家参股局按照职业化的原则建立了董事人才库。又比如芬兰国有和国有控股公司的董事都是从社会上选派或提名代表进入董事会的，可以是专职董事，也可以是兼职独立董事。[1]其次，对国有股东推荐或任命的董事、监事人选以及董事会聘任的经理层除了遵循我国《公司法》等相关私法的一般规则，即力求实现私法领域的公私所有权一体化平等保护外，关键通过国有企业的外部治理环境，即通过市场的公民权利和积极宪政国家加以制衡国家所有权。对此，国外诸多经验值得我国借鉴。比如美国田纳西河领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员由总统提名，但必须得到参议院批准等的做法。对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的董事会成员，根据！分级所有、分级管理？的原则，由出资人机构报请所在政府，并由政府报请所在人大会批准。同样，对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的监事会成员和经理层，也要由相应的公权制约机制。再次，对于国有独资企业，在条件成熟时，尽可能改制为国有独资公司或国有控股公司，建立董事会和监事会制度，相对改善企业治理结构。
3.从董事会、监事会和经理层组成及其他制度来看，首先，从董事会来看，具体包括如下几点：（1）针对国有企业，尤其要推行外部董事及独立董事制度，拓宽外部董事及独立董事的选择渠道，提高董事素质，明确其职责权限，提高其履责能力，加强对其的考核评价。（2）健全职工董事制度，尤其要完善职工董事履责的制度保障。德国的经验值得我们借鉴。（3）借鉴美国等国家董事会中各专门委员会的做法和经验，加强董事会各专门委员会建设，比如决策委员会、执行委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等，尤其要通过审计委员会强化对企业的监督，以配合企业监事会。同时，要细化各专门委员会的职权、职责及其履责程序，提高董事会的决策能力。
其次，从经理层来看，广义上的经理层包括经理、副经理以及“四总”（即总会计师、总经济师、总工程师和总法律顾问）。具体包括如下几点：（1）从体制上进一步突破企业用人制度，基于人性的视角确立“经理内阁制”，避免内耗。（2）建立健全“四总”制度，在我国当前尤其要加强企业总法律顾问制度建设。（3）我国可以适当借鉴韩国的经营评价委员会和新加坡对淡马锡公司的考核经验等，改变传统思维，通过人力资本产权理论、企业家市场竞争理论和公司价值理论等设计和构建国有企业经理层的薪酬激励机制。并借鉴国外一些国家以经济增加值（EVA）为核心的业绩考核制度，引入经济增加值考核指标体系，改革和完善经理层年薪制度。
再次，从监事会来看，具体包括如下几点：（1）我国既不要简单照搬德国的双重委员会的做法，也不要简单照搬美国、英国的不设监事会的做法，而是在我国现有的基础上，既要借鉴美国的独立董事制度和董事会各专门委员会制度，实现监事会功能的互补，以弥补我国监事会制度的不足；也要借鉴德国的银行代表监事制度。（2）针对国有企业，尤其要推行外派监事制度建设。（3）借鉴德国的做法，扩大债权人尤其银行在监事会中的比例，实行主银行监督制度，提高监事的监督激励动机。但不宜扩大职工监事比例，否则陷入监事被董事会和经理层牵制的现象。（4）为监事会履职完善制度保障。对于国有独资企业和国有独资公司，建立监事会及监事对出资人机构的直接汇报制度；对于国有控股公司，建立监事会及监事对股东（大）会的直接汇报制度，其中国有股东必须参加。
注释:
[1]王冀宁、朱玲：《美英法德日芬的国有资产管理体制的国际比较》，载《求索》2007年第6期。