民法硕士论文
民法硕士论文
民法源于古罗马的市民法,是市民社会的法律表现,而市民社会是民法存在的社会基础。下文是学习啦小编为大家整理的关于民法硕士论文的范文，欢迎大家阅读参考!
民法硕士论文篇1
民法与反垄断法之间的关系
一、以禁止权利滥用为基础的反垄断法
(一)市场经济从绝对自由主义到社会本位的历史演变
任何权利的实现，不仅关系到权利人的个人利益，而且涉及到义务人的利益、第三人的利益以及社会的利益。民法作为私法的基础，承担规范和调整竞争秩序的功用，但是随着社会的发展以及交易的多样化，传统民法则显得有些力不从心 [1]。自由资本主义时期，对个人主义与自由主义的绝对推崇，促长了权利绝对无限制法学理论的出现。早期垄断资本主义阶段，私权绝对弊端凸显，其所滋生的负面效应日益严重，古典自然法学理论光芒不再，强调社会利益为内容的社会法学理论开始取而代之。[2]由个人本位转向了社会本位的过渡，客观上体现为加强国家对经济生活的干预，对绝对个人权利的限制。然而，由于民法强调的私权圣神，因此仅从民法的角度规制权利滥用似乎意义不大，于是强调禁止权利滥用为原则的反垄断法应运而生。民法与反垄断法都是具有维护竞争秩序，着眼于社会的长远发展功能，而在协调二者冲突时，应从社会本位性出发，对合同权利的行使行为进行必要限制。[3]
(二)反垄断法基于禁止权利滥用而限制契约自由的理论基础[4]
任何民事权利的行使都不能绝对化，即使民法上的契约自由也不是完全不要限制。任何自由都以社会整体公共利益这个最高价值利益为边界，契约自由也不外如是。[5] 契约自由为市场主体实现自身利益最大化提供了无以复加的工具，而市场主体往往在对契约自由用至极致之时，却对社会整体利益漠不关心。[6]现代民法显然已经关注到这一问题，通过自身的公序良俗、对合同自由的限制以及对格式条款的限制等等都是自我调试的表现，为了实现实质的公平和正义，契约自由已经受到越来越多的限制，对契约自由的限制的法律也孕育而生。[7]反垄断法正是基于限制契约自由、维护社会整体利益的客观需求运用而生，通过维护公平的市场竞争以实现社会整体利益最大化，其从整体利益的立场出发，在必要时对契约自由、权利滥用进行限制。这种限制是自由行使权利必需的和能够容忍的，在契约自由范围之内，因此反垄断法对权利的限制与民法发展并不冲突，因而具有合理性.
二、反垄断法对民法的切入点——对权利滥用的“干预”
(一)反垄断法的逻辑起点
反垄断法被认为是经济法的核心和龙头，被称为经济宪法和市场经济的基石，作为国家干预市场竞争行为的产物，具有公法性质也兼具有私法特征。其私法特征表现为其以对权利的“干预”为起点，以属于私法领域的合同自由为调整对象;[8]同时，反垄断法对竞争关系的调整也可以被认为是在民商法(契约自由)作出的基础性调整之后进行的第二次调整(以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点)，是一种以社会公共利益为基石的更高层次的调整，禁止垄断的规制也超越了市民法所保护的法益之外，而以作为公益的自由竞争秩序其保护的法益，并非私益，而为公益，。[9]
(二)反垄断法对权利滥用限制的目的
自由社会的经验告诉我们，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，无限制的经济自由会导致垄断的产生，因此为了社会福利，就必须对自由进行某些限制。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争，剔除对经济自由的不正当限制，以实现实质的自由、公平的竞争，其所进行的国家干预不是为了干预而干预，不是为了限制、扼杀经济自由而干预，亦不是推倒民商法确认的契约自由和营业自由;恰恰相反，其是基于社会整体利益的立场考虑，通过国家干预的形式，为了确保这种自由得到更好地贯彻而进行的必要调整。[10]
三、民法“干预”与反垄断法“干预”的区别
(一)“干预”划定民法与经济法的界限
当作为基础关系的民法的运行出现障碍的时候，如果自身的机制能够排除这种障碍，则无需外力的介入，但是当自身无法有效克服时，外在力量的干预则成为必要，这就是理性干预的依据。哈耶克把这种干预称之为制度层面的干预，并认为为了保障体制的良好运行而进行的良性干预不能称之为干预，只有试图以一种与其本身运转所依凭的一般原则不相一致的方式加以改变的时候，才能称之为干预。所以在制度层面，干预并不有助于自生自发的秩序的建构，而旨在实现特定的结果。 [11]
对干预的划分存在初次干预与再次干预之分。初次干预是私权对权利确认及有关权利行使的一般性制度安排。在这个过程之中，私法被创制，体现为民法对市场经济的规制;再次干预是由公权对经初次干预创制出的私权及其行使过程和结果的再调整，是对私权进行保障与限制的一种制度调整，其结果就是类似于反垄断法的经济法规的产生。简言之，属于初次干预的民法形式干预，是公权对自然状态中关系的安排;属于再次干预的经济法干预则是公权在民法所确认和保护的私权基础之上进行的，反垄断法的干预就位列于二次干预之中。[12]较之属于制度创造的初次干预而言，再次干预则是一种制度替代，在初始制度失效或运转失灵的领域的再次调整，接替初始制度发挥作用。由于初次干预不可能毕其功于一役，其诞生的私权虽然维护了市场效率和秩序，但在某些方面也不可避免地催生了市场的低效率和无序性，于是这就为公权的再次介入提供了适宜的土壤，通过对私权进行限制和服务力求再次达到平衡。
(二)民法干预与反垄断法干预的区别
民法与反垄断法都是公权干预的法律形式体，但是在目的、对象、功能、手段、层度及有效干预的前提等方面有着差异，这些差异均构成了民法与经济法的区别。首先，两者定位不同。以民法为载体的干预是公权对原初状态的调节，而以经济法为载体的干预则是公权对对现存或者已有法律状态的一种干预;再次，两者的功能不同。民法是对权利加以确认，而反垄断法则是对民法所确认的权利在特定情况下的一种矫正，是应急性的法律;最后，两者的立法技术也不尽相同。民法是一种自我演进的制度，而反垄断法是一种人为设计的制度，这种有关制度演进和设计的先天性差异，在立法技术上表现为反垄断法的干预更显主观性，两者体现为权威政府与能力政府的区别。[13]
四、反垄断法基于禁止权利滥用对契约自由的限制和限度
(一)反垄断法对民法的限制
反垄断法对民法的限制首先体现在对缔约自由的限制，然而，反垄断法并非在任何情形下对任何市场主体进行限制，只有在确有维护竞争及最大化消费者福利之必要时，才对交易权行使予以限制。[15]这种限制体现在对缔约主体选择自由和契约内容自由监督和管理上。主要体现为对易形成垄断或限制竞争的合并行为规定的事先申报程序，只有得到批准合并才可执行，否则则为违法行为。对于无碍于市场竞争的中小企业合并行为，法律并不干涉;而对于严重损害企业竞争条件、危害企业竞争环境的企业合并，反垄断法则通过不予批准对其严加控制。因此，企业的合并行为，若不想遭到反垄断法的禁止，就必然要对交易对象进行选择，从中隐含了反垄断法对选择缔约主体自由的限制。在民法建构的市场经济秩序中，交易当事人可以协商决定契约内容，自由选择契约标的、价款、履行方式、时间和地点、违约责任等事项。[16]但是，处于弱势或被动地位的市场主体由于自身的劣势地位有时却很难真实享受到交易内容的自由，市场主体的联合也容易使交易相对方在实质意义上丧失决定合同内容的自由，从而违背实质的公平和正义。此时反垄断法便会“干预”，对契约内容的自由进行限制。
(二)反垄断法限制民事权利行使自由时的限度
在现代 社会中，对契约自由的绝对放任会使契约自由背离其内核契约正义，甚至对契约正义造成侵害;反之，如若过度依赖反垄断法干 预之功能，对契约自由的过分干预，则有可能限缩私法自治的空间，侵害私人权利，反而过犹不及。因此，反垄断法在对契约自由进行限制时应首先尊重私法自治和契约自由，并通过立法防止限制契约自由权利的滥用。准确来讲，反垄断法不仅授予反垄断主管机关限制契约自由的权利，同时也对反垄断主管机关限制契约自由的权力进行限制，使得反垄断对契约自由的限制维持在一个确定并且适当的维度之内，这也正是反垄断法的调整对象不仅包括反垄断关系，而且包括反垄断 管理关系的原因。
反垄断法只有在出于维护社会整体利益最大化时，只有市场主体行使契约自由的权利损害了社会整体利益，而且没有其他更好的解决路径的情况下，才能对契约自由进行限制。毕竟反垄断法对契约自由的限制不是市场 经济中普遍存在的法则，而是市场经济的例外情形;对契约自由的干预和限制不应是市场经济普遍存在的现象，契约自由本身仍是市场经济的基础。市场经济所信奉的准则是，当没有必要限制自由时，就不进行限制。反垄断法不是个体权利保护法，而是社会责任本位法，因此只有市场主体行使契约自由的行为限制或消除了竞争，才有对其进行限制的必要，也即反垄断法限制契约自由并不代表其有权任意干预契约自由。[19]虽然反垄断法限制市场主体的契约自由有其赖以存的充分的法律基础和现实要求，但是这种限制还是要尽可能地尊重市场主体的经营自主权;并且在大量的市场交易活动中，反垄断法对禁止权利滥用尤其是对契约自由的限制也必须有章可循，有法可依，真正做到合理使用权利与限制有机地结合。
参考文献：
[1] 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第16-19页;
[2] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《民商法论从》，法律出版社1997年版;
[3] 谢怀拭：《外国民商法精要》，法律出版社2007年版，43-46页;
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[5] 王雍：《禁止权力滥用的价值分析》;
[6] 孙建忠、曹如中：《试论禁止权利滥用原则的本质内涵》，载于《南京市行政学院学报》2004年第5期;
[7] 赵万一，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载于《现代法学》2003年第3期;
[8] 云昌智：《“干预论”的缺陷与经济法的定位》，载于《中外法学》1999第三期;
[9] 金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版;
[10] 博登海默：《法 理学》，邓正来译，中国政法大学2004年出版;
[11] 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，山东人民出版社2004年版;
[12] 芮守胜、杨三正：《对“国家干预”的逻辑解析——基于经济法的视角》，载于《甘肃政法学院学报》2007年第四期;
[13] 马克思韦伯：《支配社会学》韦伯作品集，广西师范大学出版社2004年版;
民法硕士论文篇2
试论占有在民法中的功能
占有制度是整个民法中的重要组成部分，但占有不是物权，却被规定在物权的行列之中，被称为“类物权”。我国《物权法》将占有规定在第五章，与所有权、用益物权和担保物权并列，但整个占有制度的法律条文仅有五条，不折不扣成为物权法的“小尾巴”。现代物权法更着重强调“物尽其用”，占有制度必将成为其中的重要一环。
一、占有概述
(一)占有的概念
关于含有的概念，在学理和各国的立法实践上仍存在争议。主要有以下几种：
第一，认为占有是一种对物有事实上管领力的事实。如《瑞士民法典》第919条第1款规定，“占有是对某物有事实上的管领力，凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人”。我国大陆和台湾的学者也多持此种观点。第二，认为占有是一种对物或权利的持有或享有。如《法国民法典》第2228条规定，“对于物件或权利的持有或享有，称为占有;该项物件或权利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名义保持或行使之。第三，认为占有是一种控制和支配物的权利。如《日本民法典》第180条规定：“占有权，因为为自己的意思，事实上支配物而取得。”第五，认为占有是所有权的一种权能，是主体对物的实际控制。①
我国现在通说认为，占有是指占有人对于物有事实上的管领力的状态。对于占有概念的认识不同，直接导致对占有的性质所持观点不同。
(二)占有的性质
从学者和各国的立法现状来看，主要有事实说和权利说之争。
“事实说”认为占有是一种事实。即占有是占有人占有物的一种状态，不论占有人是否有合法的占有权源，只要存在人对物事实上的控制与支配关系即可成立占有。此种观点源于罗马法并为多数国家所接受，现今，德国、法国、瑞士在立法中肯定了占有是一种事实。
“权利说”认为占有是一种权利。即认为占有是占有人基于法律赋予的权利而发生的利益。因为权利的取得必须合法，所以该说实质上要求占有人必须有合法的本权。此种学说最早可以追溯到日耳曼法，因为日耳曼土地上的权利不易确定，必须以占有的状态表彰权利，后《日本民法典》继受了此种观点并在其物权编中明确将占有规定为“占有权”。
笔者认为，将占有界定为一种权利是不正确的。首先，认为占有是种权利，将无法与占有权相区分。其次，将占有界定为一种权利，势必要求占有人有合法的占有权利，那么在交易的过程中就要证明自己有合法的权源，“权利是恶魔的证明”。在经济交往中，若最基础的占有都需要证明，那经济交易将无法进行。
在我国通说认为占有是种事实状态的基础上，将占有的性质界定为一种法律事实，作为一种法益对其加以保护。这无疑更加适宜于我国现今的民法体系。
(三)占有的历史沿革
早在罗马法时期，对占有就有一定的研究。罗马法理论认为, 占有包含两个要件: 一是对物的控制;二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件, 罗马人称为“体素”;后者为占有的精神要件, 被称为“心素”。即占有人必须要有主观的所有意图，后被称为占有主观说。
日耳曼法在继受罗马法对占有的规定之上，学者耶林提出了：虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，本身不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是 由某人的一定意愿所造成，就成为占有，而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足，不必是据为己有。后经学者的发展，形成了纯客观说，即占有只是人对物的实际掌握，不以任何意思为要件。②《德国民法典》直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念。其第854条第1款规定“物的占有，因取得对该物的事实上的支配力而取得。”在此基础上形成了直接占有与间接占有，成为占有制度中最重要的分类形式之一。
二、占有在物权法中的地位
由于对占有在整个物权法中重要性的忽视，导致占有成为物权法研究领域的短板。但现代物权法对效益的追求，有必要对物权法中占有的地位进行重新界定。
1、占有的独立地位
占有客观说的提出意味着一切非所有人都可以成为占有人，从而使占有成为一个与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，使其从所有权中独立出来。占有制度在民法中的具体价值最直接的体现就是占有与所有的分离，使占有具有了独立的法律地位并获得了前所未有的保护。
占有不再仅充当所有权的基本权能之一，而成为可以单独依据其管领和控制的事实状态而获得法律的保护。占有人可以依据其占有的事实状态对侵害占有的行为，可以请求返还原物;对妨害占有的行为，有权请求排除妨害或消除危险;对侵占或者妨害造成损害的，还有权请求损害赔偿。我国物权法将占有作为单独的
第五章，与所有权并列，可见占有的独立地位在我国已获得承认。
2、占有的基础地位
在整个财产权以及物权的 发展历史中 ，一条清晰的脉络为：从财产利用到财产归属再到财产利用。在原始 社会中人类就已经开始了对于物的利用,而物的归属是权利意识萌芽后的产物, 所以先有物的利用后有物的归属。抽象的所有权是从占有中发育，并且使占有成为表彰所有权，实现所有权其他权能的前提条件。
3.占有的优越地位
现代物权法体现是在以所有权为核心的基础上建立起来的，无可厚非所有权在物权体系中处于核心、最重要的地位。优越地位不等于重要地位，占有对于所有权而言正是处于一种优越的地位。③这种优越地位主要体现在以下几个方面：
首先，动产所有权变动中，由于占有状态的不同，交付的方式也不相同。直接占有通过普通的交付方式完成动产物权变动;间接占有则可通过简易交付、指示交付或占有改定完成物权变动。
其次，在所有权买卖的风险转移中，也是以占有的移转作为标志。《 合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
最后，占有推定所有。占有是对物具有事实上的管领力，占有的事实与权利共存为常态，根据这种盖然性，法律设定了占有的权利推定制度。④
三、占有的效力
(一)占有权利的推定
占有人在占有物上行使权利，推定其合法享有此权利。这种推定不仅包括对所有权的推定，还包括对他物权的推定，如：质权、留置权。占有的推定效力是种法律上的推定，应由主张该推定不成立的一方承担举证责任。
占有的权利推定不限于动产，不动产也包括在内。⑤只是不动产物权以登记为权利的表征，由于登记的公信力强于占有，所以当登记簿上的权利人与实际占有的权利人不相符合是，真正权利人很容易以登记为证而推翻占有人的权利的推定。
(二)占有人的保护
占有是一种法益，擅自非法改变他人的占有，破坏现有的占有秩序，应受到法律上的否定评价。
1、占有人享有物上请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条确认了：占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。
2、占有人的自力救济。直接占有人或辅助占有人对于他人侵害其占有的行为，可以以自己的力量加以防御，维护自己的合法占有，这被称为自力防御。而当占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人取回，或就地或追踪向加害人取回。⑥我国物权法中尚未规定占有人的自力救济，但在法理上，占有人的自力救济是占有人十分重要的一项权利。
3、恶意第三人的权利。对于第三人是善意的，第三人可以继续保留占有，这在理论与 实践中没有争议。但当第三人占有标的物为恶意时，法律是否保护其占有免受他人侵害呢?例如，甲窃取了乙的自行车，那甲对自行车的占有是否受法律保护呢?笔者认为，恶意第三人的占有仍受法律保护。现代民法原则上禁止私力救济行为，只有在例外的情况下，才能够采取私力救济，以此防止出现私人执法和暴力行为。尽管占有人是非法占有，但除非权利人有权采取合法的救济手段，否则只能依据法定的程序来剥夺占有人的占有。未经占有人的同意，即使是剥夺某种不合法的占有，也是应当受到法律禁止的。
4、对承租人的保护。租赁权之所以优于所有权，是因为承租人占有的事实。占有能很好地解释租赁权的优先性，以及租赁合同的物权化。承租人占有房屋，占有房屋的人应该被推定为最需要房屋的人，法律应保护最为需要的人，这样才符合物的利用优于物的所有的民法价值取向。⑦此外如果承租人基于租赁合同，对租赁物的占有受到第三人侵害时，承租人可以基于占有人的身份行使自力救济权和占有物保护请求权寻求保护，所以将基于债权的占有纳入占有保护的范围，从最大的程度上加强对债权的保护。
通过以上分析，现代物权法对物的利用已经摆脱了所有权的制约。如何对非财产所有人合理利用他人财产, 加以更为有效的法律保护, 成为民法物权制度的新的课题。建立体系完整的占有制度，与所有权、他物权一起才能最大化地实现“物尽其用”。
尾注：
①终柔主编.《中国民法》.北京：法律出版社，1990年版，第232页.
②孟勤国.《占有概念的历史发展与我国占有制度》.中国社会科学，1993年第4期.
③张喻忻.《论占有制度在民法中的价值》.行政与法，2009年第5期.
④梁慧星，陈华彬.《物权法》.北京：法律出版社，2010年第5版，第402页.
⑤同上.
⑥同上.
⑦参见注释④