法学的毕业论文
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法律所规定的权利和义务是由专门的国家机关以强制力保证实施的，国家的强力部门包括军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。下文是学习啦小编为大家整理的关于法学的毕业论文的范文，欢迎大家阅读参考!
法学的毕业论文篇1
油污基金法律制度的法理基础研究
前言
油污损害赔偿基金，是指以保护海洋环境、弥补海洋油污损害为目标，依靠国家行政权力向石油相关行业筹集，在法定条件满足时，经海洋油污事故的清污人或者受害人申请，专门用于弥补其损失的专项基金。如依据《1971/1992年设立国际油污损害赔偿基金公约》(以下简称《基金公约》)建立的“国际油污损害赔偿基金”，美国的“溢油责任信托基金”，加拿大的“船源油污基金”以及我国的“船舶油污损害赔偿责任基金”。虽然各国油污基金名称各异，资金筹集方式、管理模式、补偿范围也各不相同，但其主要功能都是在受害人依据传统的侵权损害赔偿法律制度无法获得全部赔偿之时，由该专项基金对油污受害人和清污人给予补偿，因此将其统称为油污损害赔偿基金，或者油污基金。
与其他各国相比，我国油污基金制度建立较晚，2012年《船舶油污损害赔偿责任基金征收使用管理办法》(以下简称《油污基金管理办法》)的生效才标志着我国油污基金制度的正式建立。然而，由于我国的油污基金制度移植自《基金公约》，而国际公约的内容常常是各国利益相互妥协的产物，其无法代表我国利益，也不能完全符合我国的社会现状。再者，法律是稳定的，社会是进步的，经过几十年的发展，《基金公约》早已不具有先进性、前瞻性，比如赔偿限额较低、只对油轮造成的油污损害进行救济而未考虑因石油开发设施等原因造成的油污事故、只对受害人提供事后的补偿，而不先行支付油污事故应急反应费用等。
国际油污损害赔偿基金制度中的这些弊端早在美国制定《1990年油污法》时就对其予以质疑[1]，并在该法中予以完善。而我国《油污基金管理办法》在移植该制度时仍未进行修正，导致此项新兴的制度在我国的理论和实践运用中均存在诸多问题，而问题的解决无法脱离对该制度之法理基础的剖析。法理是一项法律制度的基础和罗盘，脱离了法理基础去单纯讨论操作性的法律制度构建，犹如无本之木、无水之源，有时还会使制度构建缺乏方向指引而“误入歧途”。因此，笔者试图对油污基金法律制度的法理基础进行分析，以说明该制度的价值，以及理想状态下运行该制度所要达到的目标，以期为中国油污损害赔偿基金的建立、完善和正确发展提供一个理论上的支持。
1庇古的经济外部性理论
经济学家庇古(ArthurCecilPigou)在其1920年出版的《福利经济学》一书中首次提出了经济外部性的概念，即“部分人的经济活动给其他人带来收益或者损失。获得收益的人无需支付对价，而遭受损失的人得不到相应的经济补偿。不需支付对价而获得收益就是正的外部经济(边际私人净产值小于边际社会净产值)，也叫外部经济性;反之，遭受损失却得不到相应的补偿就称为负的外部经济(即边际私人净产值大于边际社会净产值)，也称为外部不经济性”[2]。外部性的存在会导致行为主体不能将经济活动的消极或积极后果完全内部化，产品价格不能体现成本和收益，从而使生产无法维持在社会最优水平，这是完全依靠市场进行资源配置的缺陷之一，因此政府应该适度干预，针对负的外部性和正的外部性分别采取不同的经济政策:对产生负的外部性的部门进行征税，以迫使厂商减少产量，从而减少企业对社会的外部不经济;对产生正的外部性的部门实行奖励和津贴，以鼓励厂商增加产量，从而增加其外部经济。这种征税、收费的政策工具后来被称为“庇古税(PigouTax)”。
油污损害赔偿基金在美国被认为是一种保险费税，也是“庇古税”的一种，即“一种即通过向工业或利益集团征税来形成针对潜在环境风险的保险基金，潜在的环境风险与被征税产品的生产和使用有关”[3]。此税收的作用在于鼓励企业在决策中考虑环境风险并将其内化。环境污染是典型的由企业的经济发展造成的外部不经济性。18世纪70年代以前，随着环境问题日益恶化，各国政府不断加大财政投入用于污染治理，从而使得环境破坏者转嫁了自己的行为成本，享受了破坏环境的行为给其带来的利益，最终导致公共财政负担越来越重，而破坏环境的行为却愈演愈烈。
根据“庇古税”原理，经济合作与发展组织(OECD)于1972年提出“污染者负担原则”(Pol-luterPaysPrinciple)，要求企业将其污染成本内在化，污染企业自己承担控制污染、治理污染以及污染损害赔偿的所有费用，以体现社会公平。“污染者负担原则”经过不断丰富，在我国发展为“染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”原则，简而言之，即“污染者付费，受益者补偿原则”[4]。对利用海洋进行油类进口和海底石油开发的行为人征收油污损害赔偿基金，专款专用，用该基金补偿因海洋环境破坏而遭受损失的受害人和清污人，实则是依据庇古的外部性理论，将石油相关企业在发展中导致的环境污染的治理费用内部化，最终由污染者(船舶所有人)、受益者(油类货主)、开发者(海洋石油开发商)一起承担环境治理、恢复和赔偿的成本，从而促使企业计算其生产的成本收益，选择最有利于环境保护的生产行为，实现经济发展与环境保护的可持续发展。
但是，我国目前的油污基金只针对船舶造成的油污事故进行救济，而并未涉及石油开发、储存设施等船舶以外的设施造成油污事故。此类设施一旦发生事故，其漏油量要远远大于船舶油污事故。近年来，除了震惊世界的美国“深水地平线”漏油事故以外，由设施造成的油污事故在我国亦屡屡发生。2010年7月16日，大连新港中石油输油管发生爆炸，绿色和平组织的专家估计泄漏总量为6万t左右[5]。
2011年6月，我国渤海湾蓬莱19-3油田发生漏油事故，按照公开的数据，渤海湾漏油量是3400桶，累计造成5500多km2海水污染，最终康菲石油中国公司和中国海洋石油总公司赔付受害人16.83亿元，国家海洋局对美国康菲石油公司罚款20万元[6]。2013年11月22日，山东省青岛市“11·22”中石化东黄输油管道泄漏并爆炸，造成62人死亡、136人受伤，直接经济损失75172万元[7]。正如绿色和平组织所言———“只要我们的经济发展依然高度依赖化石能源，泄漏之剑总会高悬。”面对频发的灾难性漏油事故，迫切需要油污基金作为一种灾后反应与补偿机制，对海上和岸上的设施造成的油污损害进行救济。
再者，依照庇古税的激励效果，我国目前的油污损害赔偿基金对所有通过海路运输的油类一律进行征税，这种“一刀切”的税收政策对减少石油使用和石油货主选择海路运输石油具有微弱的激励效果，但是却无法激励石油货主选择更安全的船舶。如何有效利用税收这种政策工具激励石油货主选择安全性更高的船舶进行运输，从而达到减少油污风险的目的，是我们在未来选择油污损害基金的征税对象时应该考虑的因素。
2亚里士多德的正义论
“法律旨在创设一种正义的社会秩序”[8]，正义是一切法律的终极目标，法律只能无限趋近于正义，但又无法与其完全重合，一部法律越趋近于正义，越说明该法是一部良法。因此，对石油货主分摊海洋油污损害的这样一种法律制度从正义角度进行价值判断，有助于衡量该法的优劣程度。
亚里士多德认为立法的根本目的在于促进正义的实现，法律就是正义的体现，服从法律就是服从正义。正义是使每个人各得其所，即每一个人所取得的东西都是他应当得到的。正义分为分配正义和矫正正义，分配正义是按照个人才能与贡献等标准在社会成员之间分配财富、权力、荣誉、利益等。而矫正正义则是在分配正义被打破时发挥作用，即当个人权利受到侵犯时，侵犯者应当给予补偿、修复，要求侵犯他人权利的一方将不应多得的部分利益归还受损一方，或者将受损方的损失转嫁给侵犯他人的一方来承担，最终达到原始的“每个人各得其所”。对侵权损害后果的赔偿是典型的矫正正义的体现。亚里士多德的正义观是从人的不平等性出发的，有其局限性，但对我们理解油污损害基金法律制度的正义价值具有指导意义。
现代侵权法对环境侵权责任采用无过错原则。从过错原则到无过错原则的转变本身就是一种正义的重新分配。但是，无过错原则虽然保护了污染事故的受害方，对于直接承担海洋环境污染损害赔偿责任的主体———船舶所有人而言却有失公允。无论是海洋石油开采，还是远洋油类货物运输，均属于虽尽最大的注意义务仍可能发生事故的高风险行业，从某种意义上说无过错原则“实际上是将人类的过错加到单个主体的身上，这是不公正的，因而也不具正义性”[9]。因此，20世纪中期，为了避免因承担民事赔偿责任而使社会公益性的企业陷入经济困境甚至破产，在全部赔偿原则之外，法学界提出了限制性赔偿原则，也称部分赔偿原则。《1969年国际油污损害赔偿民事责任公约》下船东的油污损害赔偿责任限制的理论依据即为此。
然而，油污事故的大型化使得船方的责任限制根本不足以应对越来越严重的油污损害，受害人无法获得赔偿的部分越来越高，产生了新的不公平、不正义。航运业对国民经济至关重要，是国家大力扶植的产业。自古以来航运兴则海洋强，海洋强则国力升，航运企业是国民经济发展中不可或缺的一环，对人类社会发展至关重要。而面对大型的海洋油污事故，如果要求船方单独对油污事故承担全部赔偿责任，一次污染事故的巨额损害赔偿金极有可能会导致该航运企业的破产。
这种动辄会导致破产的责任制度安排无疑会打击企业的积极性。基于油类货物的特殊性质也是导致油污损害的原因之一，单独让油轮运输业来承担所有的赔偿责任有失公允。在这种情况下，就面临着正义的重新分配。对于可能发生的油污损害，由船东承担严格责任，船东再通过责任保险将部分风险分配给保险人，船东与其保险人不能赔偿的损失，再通过油污损害基金的方式将其分散给进口石油的各油类货主，货主将支付的基金摊款作为成本体现在油类价格中，以此方法，潜在的油污损害的后果就在石油的承运人、货主、消费者、受害人之间进行分摊，从而实现分配正义。
从矫正正义的角度来分析，每个人生而享有环境权，享有在不被污染和破坏的环境中生存以及利用环境资源的权利。海洋环境污染不但对沿海居民、养殖户、旅游业经营者的相关权益产生影响，还侵犯了国家对海洋自然资源的所有权和每一个公民享受自然所赋予的碧水蓝天的权利，使得自然法的分配正义受到破坏，而根据实在法确立起来的社会秩序和利益机构也受到破坏，此时便需要启动侵权损害赔偿法律程序来对受到破坏的正义进行矫正。船方作为油污损害的责任方在对受害人进行损害赔偿后，仍然无法使受害人得到完全的救济，“无法恢复其被打破的平衡并使受害人重新回到致害行为没有发生时原本应当处的地位上”[10]。此时，为了尽可能地矫正被破坏的正义，补偿受害人损失，油污损害赔偿基金制度体现出了其价值。
3罗尔斯的正义论
罗尔斯的正义论是近代资产阶级启蒙思想的继承和发展，其正义观以人的自由平等为核心[11]，从“无知之幕”的假设状态出发，提出了有关正义的两条根本原则。第一个正义原则为“平等的自由原则”，即每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。第二个正义原则包括“机会平等原则”和“差别原则”两层含义。社会资源的有限性决定了不可能对每个社会成员做到按需分配，为了达到公正合理的分配，必须在分配时给予所有社会成员平等的机会，使所有的职务和地位都平等地公开，此为“机会平等原则”之内涵。国家为了对社会成员的差别予以调解，最大限度地改善最差者的地位，对于不能平等分配的东西，应当对处于社会最不利地位的人最有利，即为“差别原则”的体现。
罗尔斯的正义论要求每个人都享有平等的权利和机会，但是他又看到了自由和平等、个人和社会的矛盾:当一个人充分享有自由权利时，由于人类理性的缺陷和对利益的追求，必然会导致人们互相之间利益的冲突，产生社会政治、经济的差别和不平等，从而最终限制了个人对自由权利的充分享有。因此必须实施差别原则，在分配社会财富时要照顾处于弱势地位者的利益，通过国家调节最大限度地消除经济上的不平等，以此来保证社会的和谐。罗尔斯的正义观对如何分摊社会合作中产生的成本、收益、风险具有指导意义。
在海洋油污损害案件中，人们利用海域进行生产、生活的自由和权利适用于第一个正义原则进行平等分配，该自由和权利受到平等的保护。
而在开发海洋、利用海洋过程中取得的财富、遇到的风险负担无法做到人人平等，应该根据第二个正义原则，其分配只有符合最不利者的最大利益才是正义的。在承担海洋油污损害风险的三方当事人中:石油货主和船舶或者海洋开发设备的所有人通常都是经济实力强大的大型企业，2013年上半年，中石油实现净利润655.22亿元，日赚3.62亿元，是亚洲最赚钱的公司，中石化实现净利润294.17亿元，日赚1.6亿元，中海油实现净利润343.8亿元，日赚1.9亿元[12]。
2014年度全球最富有的10家公司，其中7家公司为石油公司，埃克森美孚公司、荷兰皇家壳牌集团、英国BP石油公司、维多石油集团、中国石化等公司都榜上有名[13]。这些石油公司依托海洋进行油类进口运输或者海底油类开采，在对海洋环境造成污染的同时赚取了巨额利润，属于海洋环境资源的受益者。与此相比之下，油污损害的受害人和清污费用索赔人无疑属于弱势群体，对于石油货主或者海洋开发设备的所有人来说九牛一毛的基金摊款，对于受害人或者清污费用索赔人来说可能就是全部身家。
比如，在“深水地平线”漏油事故中，英国BP公司设立的200亿美元的基金仅占BP公司2014年总收入4100亿美元的20%。在海上漏油事故中，因为受害人众多、损害赔偿金巨大，加之污染方赔偿能力有限和责任限制，受害人常常无法得到全额赔偿。如果受害人的权益长期无法得到保护，将意味着侵权法中规定无过错原则和全部赔偿原则的规定形同虚设、社会利益失衡、公平价值丧失。油污损害赔偿基金提高了对受害人救济的可能和获赔的效率，最大限度地保护了受害人的利益，符合罗尔斯正义论的“差别原则”，有利于社会的稳定和谐。
4总结
笔者认为，对某一法律问题的透彻说明，不能简单粗暴地以“法律如此规定”为理由，而需要对法律规定背后的“理性”进行分析说明。油污基金法律制度在《1971年基金公约》中的首次出现是基于社会需要而创立的一种实用性制度，并没有任何法律依据和法理基础的支撑。经历四十几年在各国的发展，该项制度逐渐丰富、完善。庇古的外部不经济性理论、亚里士多德的正义论、罗尔斯的分配正义论不仅解释了油污基金制度存在的合理性和重要意义，还为我国船舶油污损害赔偿基金未来的发展完善指明了方向。
参考文献:
[1]韩立新.船舶污染损害赔偿法律制度研究[M].北京:法律出版社，2007:331.
[2]陈德敏.环境法原理专着[M].北京:法律出版社，2008:214.
[3]保罗.R.伯特尼，罗伯特.N.史蒂文斯.环境保护的公共政策[M].穆贤清，方志伟，译.上海:上海人民出版社，2004:61.
[4]韩德培.环境保护法教程[M].北京:法律出版社，2007:78.
[5]绿色和平.中国2010年十大环境事件[EB/OL].
法学的毕业论文篇2
南海问题的政策及国际法制度的形成与发展
南海问题是推进中国建设海洋强国必须面对和处理的重大问题，直接关系到中国实现区域性海洋大国或海洋强国的进程和目标，所以，必须合理有效地处置。如何使南海问题争议向制度性规范发展，实现海洋的功能性和规范性的目标，实现共享利益和维护权利的有机统一，则是一个重要的研究课题。为此，有必要对近年来国际社会针对南海问题的政策和国际法制度的演进予以评价。
一、南海问题的背景及其政策与国际法制度的显现(1992—2001)
南海问题争议自1970年代以来出现，表现之一为东盟一些国家就南沙群岛提出了非法的领土主张。呈现此境况的背景之一为国际社会对南海油气资源储藏量的乐观估计和判断，引发了东盟一些国家加快争抢南海岛礁及资源的步伐。
例如，越南、菲律宾、马来西亚等国以军事手段占领南沙群岛部分岛礁，在其附近海域进行大规模的资源开发活动并提出主权要求，南沙群岛领土主权争议由此产生并日趋激烈。应该说，长期以来，尤其在二战后相当长时期内，南海周边没有任何国家对我国在南海诸岛及其附近海域行使主权提出过异议，世界上绝大多数国家都对中国在南海诸岛的主权予以承认和尊重。
背景之二为海洋法制度的成型和生效。影响海洋法出台的标志性事件为，1945年9月28日美国发布了《关于大陆架的底土和海床的自然资源的政策的第2667号总统公告》(简称《杜鲁门公告》)。《杜鲁门公告》指出，美国政府认为，处于公海下但毗连美国海岸的大陆架的底土和海床的自然资源属于美国，受美国的管辖和控制。
换言之，《杜鲁门公告》的目的是建立排他性的资源保护区以及获取大陆架的利益。在其影响下，联合国于1958年2月24日至4月27日在日内瓦召开了第一次海洋法会议。会议成果为通过了日内瓦海洋法四公约，以及《关于强制解决争端的任意签定议定书》。
这些公约初步确立了海洋法的国际制度，包括领海、毗连区、大陆架和公海制度。尽管这些海洋法制度并不完善，但加快了各国霸占岛屿和开发海洋资源的进程，从而影响了南海问题争议的爆发。
背景之三为修改海洋法制度和建议制定新的海洋法制度的要求。即随着海洋科技的发展和人类对资源需求的日增，尤其是《大陆架公约》内大陆架制度的可开发标准的模糊性受到了挑战，出现了需要修正和完善的必要。
特别是1967年8月17日，马耳他驻联合国大使帕多提议在第22届(1967年)联大会议议程中补充一项议题(《关于专为和平目的保留目前国内管辖范围外海洋下海床洋底及为人类利益而使用其资源的宣言和条约》)的建议，得到了采纳，从而推动了联合国第三次海洋法会议的召开(1973-1982年)，以重新制定全面规范所有海域的法律制度，消除日内瓦海洋法四公约的缺陷，实现构建公正合理的国际海洋法律新秩序的目的。
不可否认，联合国第三次海洋法会议的召开，以及会议审议的内容等，加速了东盟各国抢占和开发南海资源的行为及活动。
南海问题争议在1990年代显现对立的势态，“主要原因”为中国于1992年2月25日制定了《领海及毗连区法》。其第2条规定，中国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。
为应对所谓的中国法律主张，1992年7月22日，东盟国家决定在南海问题上凝聚一致立场，通过了《东盟南海宣言》(ASEANDeclarationontheSouthChinaSea)。东盟国家的六国外长在马尼拉作出的《东盟南海宣言》是首次建立东盟区域对于南海问题基本认知与共识的基础文件，可以认为是东盟国家针对南海问题政策的雏形。
《东盟南海宣言》强调各方应自我克制，并通过和平且不采用武力解决的方式处理南海主权与管辖权的争端，同时也间接向中国大陆传达了东盟希望各声索国自我节制的共同关切。它首次完整地勾勒出各方期待的南海潜在合作领域，其中包括海上航行与交通安全、海洋环境保护、搜救行动、打击海盗与武装抢劫，以及反走私与贩毒等议题;也建议有关各方以东南亚地区友好合作原则作为制订南海国际行为准则的基础。
1994年，中国大陆与越南在南沙群岛引起武装冲突事件。1995年11月《中越联合公报》第4条规定，双方同意成立海上问题专家小组，进行对话和磋商。中越海上问题专家小组于1995年11月举行了第一次会谈，经过5年的努力，在2000年的《中越联合声明》中，针对南海问题指出，双方将积极探讨在海上，诸如海洋环保、气象水文、减灾防灾等领域开展合作的可能性和措施。此外，中越间还缔结了《中越北部湾划界协定》和《中越北部湾渔业合作协定》(2000年12月30日)。
1995年中菲美济礁冲突，更让东盟及其成员国深知当前的南海争端并非仅局限于东盟内部共识拟定上，要妥善处理南海争端，东盟国家必须要共同面对同为南海主权声索国的中国。在此背景下，域外大国美国政府于1995年5月10日发表了《关于南沙群岛和南中国海的政策声明》(简称《美国政府南海政策声明》)。
其指出，美国强烈反对使用武力或威胁使用武力来解决领土争端，敦促所有领土提出要求各方加以克制，避免采取破坏稳定的行动;在维护南中国海的和平与稳定方面，美国有持久的兴趣;美国呼吁有领土要求各方在外交上加强努力，解决同领土争端有关的问题，要考虑到所有各方的利益，这样的外交努力将有利于该地区的和平与繁荣;美国愿意以有领土要求各方认为有帮助的任何方式给予帮助;美国重申欢迎东盟1992年发表的有关南中国海的宣言;美国同时指出，保持航行自由涉及到美国的利益。
使所有船只和飞机不受阻碍地在南中国海航行和飞行对于保持包括美国在内的整个亚太地区的和平与繁荣是极为重要的;对于南中国海各岛屿、礁脉、环礁和沙礁主权的领土争端的法律依据，美国不表明态度。然而，对于南中国海不符合国际法，包括1982年《联合国海洋法公约》的任何海上领土要求或限制海上活动的行动，美国将深表关切。
受《美国政府南海政策声明》影响，1995年8月10日，中国与菲律宾就南沙问题发表了联合声明。中菲南沙问题联合声明指出，双方同意，分歧未解决前，双方在南海地区的行为应恪守以下原则:
第一，有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决，即和平解决争议原则;
第二，双方将努力建立相互信任，加强本地区和平稳定的气氛，不诉诸武力或以武力相威胁解决争端，即建立信任及不使用武力原则;
第三，本着扩大共同点缩小分歧的精神，双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议，即求同存异及循序渐进解决争议原则;
第四，双方同意根据公认的国际法(包括《联合国海洋法公约》)的原则解决双方间的争议，即依据国际法包括《联合国海洋法公约》解决争议原则;
第五，双方对本地区国家为寻求适当时候在南海开展多边合作所提出的建设性主张和建议将持开放态度，即南海多边合作开放原则;
第六，双方同意在海洋低敏感领域推动合作，即推进海洋低敏感领域合作原则;
第七，有关各方将就南海海洋资源的养护进行合作，即南海海洋资源养护合作原则;第八，争端应由直接有关国家解决，不影响南海地区的航行自由，即相关国家解决争端应不损害航行自由原则。
1996年，中菲发布的联合新闻公报指出，双方同意建立双边磋商机制，具体包括成立渔业、海洋环保和建立信任措施三个工作小组，尤其在增强双方的信任方面还具体列出了搜救行动、打击海盗和走私方面的合作。2000年5月，中菲两国达成《关于21世纪双边合作框架的联合声明》，双方表示将依据国际法原则，通过双边方式解决南海问题争议。可见，中菲两国针对南海问题的政策是不断深化和具体化的，从而基本保持了两国在南海问题上的合作进程，延缓了南海问题的争议。
另外，在中国批准加入《联合国海洋法公约》(1996年5月15日)的同时，中国政府依据《中国领海及毗连区》(1992年2月25日)的规定，宣布了中国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线，即中国政府于1996年5月15日发表了《中国领海基线的声明》。
该声明同时指出，中国政府将再行宣布中国其余领海基线。1998年6月26日，中国制定了《中国专属经济区和大陆架法》。其第2条规定，中国的专属经济区，为从测算领海宽度的基线量起延至200海里;中国的大陆架为领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果其距离不足200海里，则扩展至200海里;中国与海岸相邻或相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的，在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限。其第14条规定，本法的规定不影响中国享有的历史性权利。可见，中国依据联合国日内瓦海洋法四公约(1958年4月29日)和《联合国海洋法公约》的要求初步明确和构建了针对海洋问题的政策及法律制度，为合理解决中国与其他国家之间的领土争议和海域划界问题作出了制度性的规范，应该受到尊重。
在双边层面外，区域层面也达成了与南海问题有关的政策和制度性共识，例如，《中国与东盟国家首脑会晤联合声明:面向21世纪的中国—东盟合作》(1997年12月16日)。其第8条指出:他们认为，维护本地区的和平与稳定符合所有各方的利益;他们承诺通过和平方式解决彼此之间的分歧或争端，不诉诸武力或以武力相威胁;有关各方同意根据公认的国际法，包括1982年《联合国海洋法公约》，通过友好协商和谈判解决南海争议;在继续寻求解决办法的同时，他们同意探讨在有关地区合作的途径;为促进本地区的和平与稳定，增进相互信任，有关各方同意继续自我克制，并以冷静和建设性的方式处理有关分歧;他们还同意，不让现有的分歧阻碍友好合作关系的发展。
在中越、中菲围绕南海问题争议进行双边政策和制度化协调过程中，中国分别于1999年6月与马来西亚、2000年5月与印度尼西亚签署了联合声明，表示要通过和平方式解决国际争端，共同维护南中国海的和平稳定。在此基础上，2002年11月，中国与东盟十国签署了《南海各方行为宣言》，使区域合作制度化，达成了南海问题的制度性共识，其可谓是南海问题国际法制度的显现。
二、南海问题的政策及国际法制度的形成(2002—2012)
随着《联合国海洋法公约》的生效，尤其是其岛屿制度、专属经济区和大陆架制度的实施，各国加大了对海洋资源的开发利用力度，所以为合理地管理南海资源，在双边合作制度的基础上，如上所述，中国与东盟十国外长于2002年11月4日在金边签署了《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)，成为管理南海问题的国际法文件，可以认为是南海问题的国际法制度的形成标志。其主要内容如下:
首先，《宣言》的目的。其规定认识到为增进本地区的和平、稳定、经济发展与繁荣，中国和东盟有必要促进南海地区和平、友好与和谐的环境;希望为和平与永久解决有关国家间的分歧和争议创造有利条件。
其次，《宣言》的原则。包括如下方面:(1)依据国际法作为处理国家间关系的基本准则;(2)在平等和相互尊重的基础上，探讨建立信任的途径;(3)尊重并承诺依据国际法原则所规定的在南海的航行及飞越自由;(4)依据国际法由直接有关的主权国家友好协商，以和平方式解决争议，不使用武力或以武力相威胁;(5)承诺保持克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动，包括不在无人居住的岛礁或其它自然构造上采取居住的行动，应以建设性的方式处理分歧。
本着合作与谅解的精神，努力寻求各种途径建立相互信任;(6)在解决争议之前，有关各方可探讨或开展在海洋低敏感领域的合作。在具体实施之前，有关各方应就双边或多边合作的模式、范围和地点取得一致意见;(7)有关各方愿通过各方同意的模式，就有关问题继续进行磋商和对话，包括对遵守本宣言问题举行定期磋商，推动以和平方式解决彼此间争议;(8)各方承诺尊重本宣言的条款并采取与宣言相一致的行动;(9)各方鼓励其他国家尊重本宣言所包含的原则;(10)有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进本地区和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力。
最后，《宣言》的效力及努力义务。尽管《宣言》的法律效力比较低，但各方应努力遵守以下政治性质的义务。主要为:第一，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动，要求各方保持克制，即遵守保持克制和避免复杂化的义务;第二，应努力寻求各种途径建立相互信任，包括开展对话和交换意见，救助危险境地的所有公民，在自愿的基础上通报联合军事演习和通报有关情况，即遵守构筑信任及保持沟通义务;
第三，探讨或开展海洋低敏感领域合作的方式(模式、范围和地点)，在取得一致意见后开始实施，即遵守协商一致合作义务;第四，由直接的主权国家间依据国际法原则，以通过友好协商和谈判的和平方式解决彼此间的争议，而不诉诸武力或以武力相威胁，即遵守依国际法和平解决争议义务;第五，以协商一致的方式，努力制定南海行为准则，即遵守努力协商一致制定行为准则义务;第六，确保依据国际法原则规定的在南海的航行及飞越自由，即遵守确保国际航行及飞行自由原则;第七，区域外国家应尊重本宣言所包含的原则，即域外大国尊重宣言原则义务。
不可否认，《宣言》的签署和实施，为延缓南海问题争议的爆发起了积极的作用。但由于其存在一些缺陷，所以无法最终地管控和解决南海问题争议。笔者认为，《宣言》的缺陷，主要体现在以下方面:第一，缺少组织机构。即《宣言》无常设性的组织机构(例如，决策执行委员会、秘书处)，从而无法对各国的行为或活动予以认定。第二，缺少惩罚措施。由于《宣言》的抽象性和原则性，尤其缺乏具体的行为准则，也缺少对于违反《宣言》行为或活动的制裁或惩罚措施，而各国往往采取利于本国利益的解释，致使冲突和争端无法获得认定和解决。所以为追求更大的利益，各国也有采取进一步行动的发展趋势。即对各国在南海的单方面或联合的行动，无法作出判断，从而无法确定其行为或行动，是否使争议复杂化、扩大化和影响了南海的和平与稳定。
所以，制定诸如南海行为准则那样的具有法律拘束力的文件，就显得特别重要。
此后，中国于2003年6月28日批准加入了《东南亚友好合作条约》及其两个修改议定书。
《中越北部湾划界协定》及《中越北部湾渔业合作协定》于2004年6月30日生效。中国、菲律宾和越南于2005年3月14日签署了《在南中国海协议区三方联合海洋地震工作协议》。这些成果均被认为是依据《宣言》的原则和精神达成的成果，对于延缓和解决南海问题争议有重要的参考价值和作用。
此外，中国与东盟国家领导人通过的联合宣言———《中国与东盟国家联合宣言———面向和平与繁荣的战略伙伴关系》(2003年10月18日)，确认了《宣言》的重要性。例如，中国与东盟国家联合宣言指出，在安全上，中国与东盟积极实践通过对话增进互信，通过谈判和平解决争议，通过合作实现地区安全的理念;为加强安全合作，决定落实《宣言》，讨论并规划后续行动的具体方式、领域和项目。为此，于2004年12月设立了中国与东盟联合工作组，自2005年8月至2010年12月举行了六次会议，但未能就制定具有法律拘束力的文件内容达成一致。所以，各方应继续就制定南海行为准则那样的文件进行协商，并为协商一致而努力，这是符合区域海洋制度的原则和要求的。因为，《宣言》第10条规定，有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进本地区的和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力。
中国政府对在条件成熟时，讨论制订“南海行为准则”持开放的态度，并认为当前的重要任务为，应启动南海低层面或低敏感领域的务实合作，待合作深化、互信增强后，再拟订“南海行为准则”较妥。
应该说，采取这样的步骤是比较合理的，因为如果在各方间未达成足够的互信和共识，要想制定具有法律拘束力的文件是比较困难的。可以预见，在制定南海行为准则时遇到的难题之一为:如何处理他国已抢占或非法控制的原属于我国的岛礁行为及资源开发活动的法律属性，即这些行为或活动是无效，冻结，还是其他，对此各方会产生严重的对立和分歧。
所以，即使中国与东盟各国就制定“南海行为准则”达成共识，而要最终签订具有法律拘束力的文件的任务仍很艰巨。
另外，鉴于《联合国海洋法公约》内的大陆架制度要求，即成为缔约国的沿海国应于2009年5月13日前向大陆架界限委员会提交国家200海里外大陆架划界案，南海问题争议再次升级，同时，2009年以来美国“重返亚太战略”或“亚太再平衡战略”的出台及部署，加剧了地区热点问题的爆发，也使诸如南海问题那样的争议的解决更为困难。一个重要的现象为，东盟某些国家强化了对南海诸岛的所谓管辖和管理，具体表现为制定国内法，“强化”对岛屿的“主权宣示”，以符合大陆架界限委员会的审核条件并作出建议的“要求”。例如，2009年2月17日，菲律宾国会通过了领海基线法案。
3月10日，菲律宾通过第9522号共和国法案—《领海基线法》，将中国的黄岩岛和南沙部分岛礁划为菲律宾领土。2009年3月5日，马来西亚登陆南沙群岛的弹丸礁，宣示对该礁及其附近海域的“主权”。2009年5月6日，越南和马来西亚提交联合划界案;2009年5月7日，越南针对南海的划界案。2012年4月，中菲黄岩岛对峙事件;2012年，越南海洋法的制定。此后经过各方努力，制定了延缓南海问题争议的双边及区域性文件，例如，2011年10月11日，《关于指导解决中国和越南海上问题基本原则协议》;2011年10月15日，《中越联合声明》;2011年7月20日，中国与东盟就落实《宣言》指导方针达成一致(即落实《宣言》指导方针，2011年7月21日，中国-东盟外长会议通过)。
这些成果为推动落实《宣言》进程，包括协商南海行为准则，推进南海务实合作铺平了道路，提供了保障。
在上述文件中，尤其是中国———东盟落实《宣言》指导方针，旨在指导落实《宣言》框架下可能开展的共同合作活动、措施和项目。其内容为:(1)依据《宣言》条款，以循序渐进的方式进行;(2)各方将根据《宣言》的精神，继续推动对话和磋商;(3)落实《宣言》框架下的活动或项目应明确确定;(4)参与活动或项目应建立在自愿的基础上;(5)《宣言》范围内最初开展的活动应是建立信任措施;(6)应在有关各方共识的基础上决定实施《宣言》的具体措施或活动，并迈向最终制订南海行为准则;(7)在落实《宣言》框架下达成共识的合作项目时，如有需要，将请专家和名人为有关项目提供协助;(8)每年向中国———东盟外长会报告《宣言》范围内达成共识的合作活动或项目的实施进展情况。
此后，由于2012年第45届东盟外长会议无法汇聚共识提出联合宣言，印尼便开始以区域大国的身份，由总统委派印尼外长出使东盟各成员国，在36小时内积极协商，并凝聚东盟的共同立场与利益。在印尼外长积极从事外交斡旋的努力下，其与柬埔寨外长在2012年7月20日针对南海问题的后续发展提出了“东盟南海六项原则”(ASEAN'sSix-pointPrinciplesontheSouthChinaSea)，强调:(1)全面落实《宣言》及其有关声明;(2)落实《宣言》后续行动指针;(3)尽快达成“南海行为准则”;(4)全面遵守包括《联合国海洋法公约》在内的被国际社会广泛认可的国际法;(5)各方继续保持克制，不使用武力;(6)依据《联合国海洋法公约》在内的、被国际社会广泛认可的国际法和平解决有关争议。
2012年8月3日，美国国务院代理副发言人帕特里克·文特瑞尔(PatrickVentrell)就南海问题发表声明。
美国针对南海问题的声明指责中国进一步加剧南海地区紧张局势。主要内容为:
(1)美国对南海局势紧张升级表示关切，正在对形势发展密切跟踪;近来局势发展中对抗性言论、资源开发分歧、胁迫性经济行动，包括使用障碍物阻止进入黄岩岛周边事件不断升级，特别是中国提升三沙市行政级别，在南海有争议地区建立一个新的警备区之举有违通过外交合作解决分歧，进一步加剧地区紧张局势升级风险。
(2)美国在南海领土争端中不选边站队，也没有领土野心，但美国相信该地区国家应通过合作及外交努力解决分歧，而不应强迫、恫吓、威胁和使用武力。
(3)为建立和平解决分歧的清晰程序规则，美国鼓励东盟国家和中国就最终完成南海行为准则取得有意义的进展，同时，美国支持东盟最近就南海问题达成的六点原则。
对此，中国外交部发言人秦刚就美国国务院发表所谓南海问题声明阐明了中方严正立场，指出，美国的所谓南海问题声明，罔顾事实，混淆是非，发出了严重错误信号，无助于有关各方维护南海乃至亚太地区和平稳定的努力;中方对此表示强烈不满和坚决反对。具体内容为:
第一，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，历史事实清楚，包括1959年中国就设立了隶属广东省的西、南、中沙群岛办事处，对西沙、中沙和南沙群岛的岛礁及其海域进行行政管辖，这次设立三沙市是中国对现有有关地方行政管辖机构的必要调整，是中国主权范围内的事情。
第二，近20多年来，在中国和有关地区国家的共同努力下，保持了南海的和平稳定，航行自由和正常贸易得到充分保障，包括2002年中国与东盟国家共同签署的《宣言》，规定了利用和平方法直接由有关主权国家解决领土争议和管辖权争议，各方承诺不采取使争议复杂化、扩大化的行动，但个别国家再三破坏上述宣言的基本原则和精神，缺乏商谈“南海行为准则”的条件和气氛。
第三，美国对中国正常、合理之举的无端指责不能不使人们对美方的意图指出质疑……，这种选择性视盲和发声有悖其所声称的对争议“不持立场”、“不介入”的态度，不利于地区国家的团结合作与和平稳定;美国应尊重中国的主权和领土完整，多做有利于亚太稳定繁荣的事，而不是相反。
在这种背景下，尤其在域外大国美国的参与下，中国针对制定南海行为准则的态度发生了变化。主要标志为中国同意与东盟就南海行为准则举行磋商。这是在中国与东盟就落实《宣言》第八次联合工作组会议后作出的决定。
为此，于2013年9月14-15日在中国苏州举行了中国———东盟联合工作组的第九次会议，各方同意遵循循序渐进、协商一致的磋商思路，从梳理共识开始，逐步扩大共识、缩小分歧，在全面有效落实《宣言》的过程中，继续稳步推进准则的进程，会议决定授权联合工作组就南海行为准则进行具体磋商，并同意采取步骤成立名人专家小组。
这是值得祝贺的，体现了对南海问题的政策和国际制度由功能化向规范化发展的趋势。
可见，中国同意就南海行为准则开始磋商，对于南海问题向规范性方向发展，具有重大的意义，也可发挥中国的应有作用。
三、南海问题的政策及国际法制度的发展(2013—)
如上所述，中国同意与东盟就南海行为准则开始正式磋商，是对南海问题国际法制度发展的重要贡献，对于规范各方在南海尤其在南沙群岛及其周边海域的行为或活动，有一定的拘束力，但对最终解决相关国家之间的领土争议问题，则只能规定原则性的条款，即相关国家之间针对的南沙岛礁领土的主张不可轻易改变，在协商谈判解决领土主权问题时，也不会轻易地达成妥协，但南海行为准则对于延缓南海问题争议有积极的稳固作用，为此，在磋商制定南海行为准则的过程中，应注意以下问题及遵守以下几项原则。主要为:
第一，合理预期原则。制定南海行为准则涉及多方利益，需要有一个细致复杂的协调过程，以照顾各方的关切和利益，兼顾各方的舒适度和可接受度。南沙岛礁领土争议问题，依然需在声索国间通过直接的对话和谈判协商解决。任何试图利用其他方法包括利用法律或司法方法解决，存在一定的难度，存在曲折性。
第二，遵守协商一致原则。制定南海行为准则应继承包括《宣言》在内的原则和精神，寻求最广泛的共识，努力达成协商一致，不应把个别国家或几个国家的意志强加给其他国家，确保制度实施的有效性和稳定性。
第三，排除干扰原则。尽管各方均表示愿意继续推进南海行为准则进程，但仍未能就制定具有法律拘束力的文件内容达成一致，主要原因之一是受到了东盟内部某些国家及其他外部国家的干扰，所以，各方和其他国家应多做有利于推进南海行为准则进程的事，确保推进其进程的条件和环境。
第四，遵循循序渐进原则。南海问题争议十分复杂和敏感，不可能一蹴而就并一次性地最终解决，需要在坚持先前相关政策与制度原则和精神的基础上进行广泛而持续的努力，实现阶段性的突破，特别需要坚持先易后难、循序渐进的原则。当然，这些原则均符合国际法尤其是与南海问题有关的政策和国际法制度规范，必须坚持。
当前的任务之一是，应加强双边层面的合作进程，尤其应强化海洋低敏感领域的合作，推进区域合作步伐，包括制定和实施南海区域海洋领域合作制度。而其基础或前提是增进互信，尤其是巩固政治互信。
2013年10月8日，在印度尼西亚巴厘岛签署了《中国-东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言》。其指出，我们强调共同维护南海和平稳定，确保海上安全，维护航行自由，将继续加强落实《宣言》，保持定期磋商，朝着《宣言》所确定的达成南海行为准则的目标而努力，以加强互信，维护地区和平、稳定和繁荣。2013年10月10日，在第16次东盟与中日韩领导人会议上的讲话指出，我们愿积极探讨签署中国-东盟国家睦邻友好合作条约，遵守《宣言》精神，积极稳妥推进南海行为准则，妥善应对和处理地区热点敏感问题，避免其复杂化、扩大化。
中方将考虑建立东亚海洋合作平台。中国将与东盟携手建设更为紧密的中国———东盟命运共同体;发展海上合作伙伴关系，推动海洋经济尤其是渔业、海上互联互通、海上环保和科研、海上搜救等领域务实合作，共同建设21世纪“海上丝绸之路”。这些具体的政策和制度性倡议均是积极推动南海问题争议解决的有效途径和方法。
在双边层面上，2013年10月15日，《新时期深化中越全面战略合作的联合声明》指出，双方同意继续推进在海洋环保、海洋科研、海上搜救、防灾减灾、海上互联互通等领域合作。双方同意切实管控好海上分歧，不采取使争端复杂化、扩大化的行动，用好两国外交部海上危机管控热线，两国农业部门海上渔业活动突发事件联系热线，及时、妥善处理出现的问题，同时继续积极探讨管控危机的有效措施，维护中越关系大局以及南海和平稳定。双方一致同意，全面有效落实《宣言》，增进互信，推动合作，共同维护南海和平与稳定，按照《宣言》的原则和精神，在协商一致的基础上朝着制定南海行为准则而努力。
这些针对南海问题的政治性文件，为增进互信具有重要的保障作用，也为延缓和合作处理南海问题提供了重要基础和保障，值得推进和具体落实。
总之，中国的发展已成为不可阻挡的历史潮流，如何让中国在南海问题的处理上发挥重大的作用，是各国所期待的，所以，中国应以处理南海问题争议包括制定南海行为准则为契机，提供更多的公共产品，发挥大国的责任，为树立海洋秩序和海洋安全新理念，确立公正合理的海洋文化和价值观，是应持续努力的方向和重大任务。
结束语
从以上规范南海问题的政策和国际法制度，包括从双边、区域层面的交替递进，以及其蕴涵的原则和精神的一致性，无疑为解决南海问题争议提供了重要的条件和基础，为此，我们必须切实贯彻和具体落实，为维护南海区域的和平、稳定与发展，增进合作，共享南海资源利益作出贡献。由于南海问题争议复杂、敏感，不可能在短期内解决，所以，应考虑延缓南海问题争议的途径和方法，主要的目标取向为:实现海洋低敏感领域功能性和各方行为或活动的规范性的协调统一，为最终解决南海问题争议提供基础性的条件和保障，实现共享南海资源利益和维护海洋权利相统一的目标，为人类造福。同时，我国应以制定南海行为准则为契机，积极加快充实国家海洋体制机制步伐，包括进一步完善海洋法律制度，以维护我国领土主权和海洋利益，为实现海洋强国战略目标提供保障。