法学理论的论文范文集锦

时间：2018-11-08 09:47:14 诗琪1201由分享

　　下面是小编为大家准备的关于法学理论的论文，欢迎阅读借鉴，希望对你有帮助。

　　浅谈保障人权为视角谈公诉人如何迎接修订后刑诉法的挑战

　　论文摘要尊重和保障人权写入新刑事诉讼法不仅仅具有宣示性的意义，而是通过律师阅卷权范围的扩大、当事人辩护权范围的拓展、非法证据的排除等一系列的制度使保障人权落到实处，同时也对公诉工作提出了新的要求和挑战。无可置疑的是，尊重和保障人权写入刑诉法，在我国法治进程中具有里程碑的重要意义。作为公诉人，我们应该做的是如何提升自身能力和水平以积极的态度面对这一挑战。

　　论文关键词保障人权公诉人刑诉法

　　一、“尊重和保障人权”制度以三项触角延伸入修订后刑事诉讼法

　　(一)非法证据排除的规定是对尊重和保障人权的直接体现

　　在修订后刑事诉讼法中，首先规定了非法证据排除的范围，即对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、暴力手段获得的被害人陈述、证人证言等要严格的排除。对于存在证据瑕疵的物证、书证如果能够进行补正或者合理解释的，仍然可以作为证据使用，如果不能补正或者合理解释的应当予以排除。其次，对于非法证据的排除机关进行了明确，非法证据的排除传统意义上一直理解为是审判机关的职责，而实际上，此次新刑诉法明确了对于非法证据的排除公安机关、检察机关和审判机关同样具有义务。再次，明确了非法证据排除的程序。非法证据排除的启动程序是由当事人及辩护人启动，如果当事人和辩护人认为公诉机关指控被告人犯罪的证据中具有非法证据的，可以要求法庭进行调查，法庭要求公诉机关承担证明证据合法性的责任。如果公诉机关不能承担证明责任，该项证据将不能作为定罪量刑的证据使用。

　　(二)辩护律师阅卷权范围的扩大是尊重和保障人权的本质体现

　　修订前刑事诉讼法对于辩护律师阅卷的权利是有一定限制的，在审查起诉阶段，律师仅仅能够查阅到诉讼文书卷，诉讼文书卷中除了起诉意见书及鉴定意见等相关诉讼流程材料外，并没有过多的案件直接的证据材料。律师在审查起诉阶段到检察机关阅卷并无法掌握案件最为核心的内容，修订前刑事诉讼法之所以规定不得查阅证据卷，更多的是出于对公权力的一种保护，目的是为了确保公诉部门在审查起诉过程中能够掌握更多的证据优势，更加有利的指控犯罪。但是，在这种证据掌握不对等的情况下，实际上对犯罪嫌疑人的辩护权是没有充分维护的，至少是限制性的维护犯罪嫌疑人的辩护权。在律师法修订后，很多公诉部门仍然强调，刑诉法并没有修订，辩护律师的阅卷权仍仅仅停留在诉讼文书卷上。这次修订后刑事诉讼法的出台，辩护律师的阅卷权从诉讼文书卷扩大到证据卷，实现了律师法与刑诉法对辩护律师阅卷范围的接轨，同时对公诉工作提出了更高的要求。

　　(三)采取强制措施及时通知家属是对尊重和保障人权具体体现

　　采取强制措施客观上会限制公民的人身自由，及时通知家属是对犯罪嫌疑人合法权益的保障，是刑事诉讼中人权保障的重要内容。此次修改删除了逮捕后有碍侦查不通知家属的情形，增加指定居所监视居住通知家属的规定，严格限制拘留后不通知家属的范围，并规定有碍侦查的情形消失之后应立即通知家属。这是保障人权的具体体现，这一变化最大限度平衡了“通知家属”与“侦查需要”之间的矛盾。

　　二、“尊重和保护人权”制度写入刑诉法强化了公诉部门三项主体资格

　　(一)非法证据排除的规定要求公诉机关成为证据合法性之“诉”的主体

　　修订后刑诉法使公诉机关成为多元化“诉”的职能主体。通常意义上，公诉机关是指控犯罪之“诉”的主体。刑事诉讼法修改之后，公诉机关也成为了证明证据合法性之“诉”的主体。公诉机关不但要运用已掌握的证据指控犯罪，同时要对所运用证据的合法性进行证明。其一，作为一名合格的公诉人，应当对用于指控犯罪的所以证据多进行细致的审查，这一审查绝不仅仅是停留在对该证据是否能够指控犯罪、指控犯何罪的程度上，而是必须对该证据的来源是否合法、形式是否合法等系列问题都要做好应对。其二，刑事诉讼法的修订内容中增设了庭前会议制度，在法院召开庭前会议过程中，公诉人应当具体了解当事人及辩护人对于非法证据排除的想法和观点，就非法证据排除问题，向当事人和辩护律师作出答辩，如无法当时答辩的，在庭前会议结束后，及时做好补证工作。其三，公诉机关在当事人、辩护律师或者审判机关对证据的合法性提出质疑时，公诉机关要采用要求侦查人员到庭说明证据来源以及要求法院延期审理自行对证据合法性调查等方式，对证据的合法性进行说明，以说服审判机关对该证据予以采信。

　　(二)辩护律师阅卷权范围扩大要求公诉机关成为庭审中积极应变的主体

　　首先，公诉部门应当及时阅卷，发现证据存在形式上瑕疵的情况下，应当协调侦查机关积极做好应对，做好补正或者合理解释工作。其次，案件材料中存在相互矛盾的证据情况下，公诉部门不能仅强调运用有罪证据，对于无罪、罪轻证据必须引起足够的重视，因为辩护律师在掌握了案卷中无罪、罪轻证据的情况下，很有可能会就无罪、罪轻的证据再次取证，强化无罪、罪轻的证据，甚至会推翻公诉机关的指控。再次，辩护律师通过在审查起诉阶段阅卷，与原来在法院才能全面阅卷相比较，提早一个程序看到证据卷，辩护律师有了更加充裕的时间，准备有针对性的辩护，公诉人应当对案件全部吃透、搞懂，特别是一些专业性较强的案件，更需要公诉人提前做好功课，以应对庭审中辩护人的辩护。最后，辩护律师在阅卷后，有权就犯罪嫌疑人在侦查机关所做的供述进行核对，我们不得不承认，辩护律师的职业道德和操守也是参差不齐的，因此，对于向犯罪嫌疑人核对其在侦查机关的供述时，是否会对嫌疑人的供述有一定的干扰，公诉人也要做好充分的心理和证据上的准备。

　　(三)采取强制措施及时通知家属要求公诉机关成为监督侦查机关的主体

　　采取强制措施后应当及时通知家属，在修订前刑事诉讼法中也有相应的规定，但同时规定对有碍侦查的情形可以不通知家属，实践中对于哪些情形是真的有碍侦查哪些情形是侦查机关剥夺了犯罪嫌疑人及其家属的知情权较难分辨。修订后刑事诉讼法中对于这些问题进行了细化，对于侦查机关采取强制措施后应当及时通知家属作出更加严格的规定。作为具有监督职责的公诉部门在审查案卷的同时，对于诉讼文书材料要更加仔细、严格的审查，对于侦查机关具有违反法律规定的情况，应当要求侦查机关说明情况，确实存在违法行为的，视情况的严重程度应当口头纠违法或书面发出纠正违法通知书。此时，公诉部门不仅仅承当着将案件诉出、诉准的职责，还承担着对侦查机关的所有侦查活动进行监督的职责。

　　三、“尊重和保护人权”制度写入新刑诉法要求公诉人提升三项责任感

　　(一)公诉人在指控犯罪时应有责任重如山的紧迫感

　　保障人权和指控犯罪之间是具有辩证关系的，作为一名公诉人同时肩负着这两项职责。在法庭上，公诉人是代表公权力的一方，应以指控犯罪为己任。新的刑事诉讼法对公诉人指控犯罪的水平和能力提出了更高的要求和更新的挑战。其一，在审查案件过程中，公诉人要更加细致，不放过蛛丝马迹，对于存在瑕疵的证据要及时发现，有条件的要求侦查机关及时补正，对于无法补正的非法证据，及时予以排除。积极补充新的证据，确保案件能够得到公正的处理，避免因非法证据被排除，犯罪分子逍遥法外，使得最广大的民众对法律惩治犯罪、保护人民的宗旨产生质疑。其二，在庭审前，积极做好准备工作，预测庭审中出现的各种情况，如因辩护律师与被告人核实供述，被告人翻供的情况，证人出庭作证，改变证言的情况等。由于新的刑事诉讼法对于辩护律师的阅卷权及证人出庭作证等问题作出了更加有利于辩护方的规定，平衡了公权与私权，作为公诉人必须以紧迫感取代处于公权力一方的优越感。

　　(二)公诉人在化解社会矛盾时应有心系群众的亲民感

　　作为公诉人，我们时常要扪心自问是“为谁掌权、为谁司法、为谁服务”。对于这句话的回答，就会使我们永远不脱离人民群众，永远心系人民群众。处理案件分为三个境界，其一，案件事实清楚，明辨是非，这是基础要求。其二，案结事了，矛盾化解，这是较高层次的要求。其三，是有所延伸，参与社会管理创新，这是更高层次的要求。在我们平时办案过程中，应当以最高层次要求为追求的目标。作为一名公诉人每一起案件都达到参与社会管理创新的程度可能难以达到。但是只要心系群众，保持亲民感，化解矛盾的目标应该是可以达到的。公诉部门在指控犯罪的同时，做好当事人之间的安抚、调解工作，促使双方达成和解协议，被害人一方真诚的原谅被告人一方，这一被打破的社会关系完全是可以得到恢复的。社会矛盾的化解需要公诉人具有心系群众的亲民感。

　　(三)公诉人在处理未成年人犯罪案件时应有不可推卸的责任感

　　新的刑事诉讼法中将未成年人案件作为特别程序中的一章进行单独设置。可见，对未成人犯罪问题的重视程度。在处理未成年人犯罪的案件时，公诉人身上又多了一份不可推卸的社会责任感。未成年人虽然实施了犯罪，但由于受到年龄、生活阅历等多方面的限制，在受到侦查机关、检察机关的讯问时，其自我保护或辩护的能力相对较弱。为了充分保护未成年人的人权，在对其进行讯问时应当有法定代理人在场，这是对未成年人特殊人权保护的一种手段。未成年人具有极强的可塑性，虽然我们面对的是触犯了刑法的未成年人，但是对于这类人群，惩罚不是最终的目的，公诉人应当承担起教育和感化这份社会责任。

　　此次刑事诉讼法的修改，修改的条款和内容占到全部法条的80%以上，修改内容之多、之广不言而喻。其中尊重和保障人权写入刑诉法，与宪法接轨是最大的亮点之一。身为公诉人，我们不仅要学习和掌握新刑诉法作为办案的依据，更要领会新刑诉法的制定精神和背景，将尊重和保障人权的精神深入、彻底地贯彻在执法活动中。

　　浅谈澳门基本法附件二中的“备案”用语分析

　　论文摘要备案在我国的许多法律法规中被使用，目的是对备案标的的审查监督，我国实施一国两制制度，中央有权通过备案方式监督特别行政区权力的行使，特别行政区基本法中关于“备案”用语不完全等同于我国其他法律、法规的“备案”用语，《澳门基本法》附件二中“备案”与基本法第17条的“备案”用语不同，附件二中“备案”具有批准的涵义。

　　论文关键词澳门基本法备案审查监督

　　我国实施一国两制，澳门特别行政区作为我国的地方行政区域，特别行政区享有立法权，通过立法备案的特殊方式接受全国人大常委会和中央人民政府的监督，区别于大陆的立法审批制度，立法备案制度维护了国家法律统一性，有利于澳门特别行政区的工作和基本法的实施。

　　《澳门基本法》的附件二第3条规定“特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序，如需对本附件的规定进行修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会备案”。有学者认为上述有关修改比其他条例通过的程序严格，但是备案的程序却是相同的。

　　从基本法附件二第3条来看，立法会产生办法的修改，必须在《澳门基本法》第68条、第144条规定的范围内，并且符合全国人大常委会的解释和决定，根据社会发展需要可以对附件二进行修改，对附件二的修改亦属于对立法会立法权的范围，按照《澳门基本法》第17条的规定，立法会通过的法律须向全国人大常委会备案，立法会产生办法也不例外，但附件二第3条规定立法会产生办法的修改需向全国人大常委会备案，既然第17条已经规定了特区立法机关制定的法律报全国人大备案是基本法规定的法定义务，附件二为什么特别规定立法会产生办法的修改要进行备案，附件二第3条的规定是不是赘述?

　　一、附件二“备案”用语与全国人大常委会的解释

　　全国人大常务委员会依据《宪法》第67条第4项、《立法法》第42条第1款、《澳门基本法》第143条第1款规定拥有解释法律的职责和权力，基本法作为全国性的基本法律，全国人大常委会所享有的基本法解释权是一项宪法权力，具有排它的法律效力。全国人大常委会关于《<澳门特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》(简称《解释》)证明了上述“备案要件”的说法：“两个附件中规定的须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会批准或者备案，是指行政长官的产生办法和立法会的产生办法修改时必经的法律程序。只有经过上述程序，包括最后全国人大常委会依法批准或者备案，该修改方可效。”《解释》明确了附件二修改的程序问题，对澳门具有最高和最终的法律效力，所以关于附件二的修改中备案是必经程序，经过备案的立法会产生办法才生效。澳门立法会意见书也明确了这一点，“立法会全体议员三分之二多数通过的决议案及其附件二修正案(草案)，只是公布经立法会所作决议的中间行为，对于行政长官是否同意经立法会通过的修正案(草案)以及全国人大常委会是否对修正案以予备案，并无任何的法律约束力” 。

　　二、附件二中的“备案”用语的特殊性

　　有人会认为备案在备案审查制度中既然只是起到程序方面上告知、登记、存档的作用，那么为什么基本法第17条的关于“备案”的规定与附件二第3条关于“备案”的规定具有不同的性质?有学者认为全国人大常委会的《解释》确定了备案是附件二修正案草案的生效要件，实质上是企图将附件二第3条的“备案“与附件一第7条的“批准”等同。实际上，附件二中的备案与基本法第17条的备案用语并不完全相同，并且与附件一中的“批准”有类似的意义。

　　(一)附件二的修改属于授权修改，受授权机关的监督

　　《澳门基本法》是我国的基本法律，附件是基本法的组成部分亦属于基本法律，按照谁制定谁修改的原则，附件二的修改属于全国人大或者是全国人大常委会，但是附件二并没有明确有权修改主体，根据全国人大常委会的《解释》，“附件二是否需要修改，澳门特别行政区行政长官应向全国人大常委会提出报告，由全国人大常委会依照《澳门基本法》第47条和第68条规定，根据澳门特别行政区的实际情况确定。修改行政长官产生办法和立法会产生办法的法案，应由澳门特别行政区政府向立法会提出”，可见附件二的修改权主体包括两个——全国人大常委会决定是否修改，特区在符合基本法和全国人大常委会的解释、决定的前提下，对具体内容有修改权，这里的修改权仍然是授权性质的，授权机关具有监督被授权机关的立法行为的权力，所以全国人大常委会有权对其审查和批准。

　　(二)附件二第3条“备案标的”的性质

　　特区关于附件二的修改权不属于基本法第17条所规定的立法权范围，决定了附件二规定的“备案”区别于17条规定的“备案”。首先，第17条的立法权针对的是特区自治权范围内的本地立法，而附件二并不是特区自治范围内的事务，其本身就关系到基本法关于立法会产生办法的规定，这关系到特别行政区的政治制度问题。《宪法》第68条第13款规定特别行政区的制度的决定权在于全国人大，立法会的产生办法的修改是一个宪制层面的立法，同时立法会的产生办法的修改如果突破基本法的规定，就需要首先对基本法正文进行修改，而基本法规定修改权在于全国人大，该权力属于中央管理的事务，关系到中央和特区的关系，同时，根据基本法规定关于中央管理的事务和关系到中央和特区关系的事务的条款立法权属于中央，所以附件二的修改不同于特区自治范围内的法律。

　　其次，两者的立法程序不同，基本法第17条规定的特区范围内的事务，按照基本法由特区立法会通过，行政长官签署、公布即完成立法;根据全国人大常委会的《解释》，针对附件二必须经过五个步骤才可完成修改，第一步，行政长官就修改两个产生办法向全国人大常委会提交报告;第二步，全国人大常委会对两个产生办法是否需要进行修改作出决定;第三步，特别行政区提出的修改法案经立法会全体议员三分之二多数通过;第四步，行政长官同意该修改法案;第五步，行政长官将有关法案报全国人大备案。

　　三、附件二“备案”用语“批准”的正当性

　　(一)附件二第3条中的“备案”性质 (二)附件二“备案”用语“批准”的合理性

　　将附件二第3条中的“备案”解释为具有“批准”的含义，有人会认为这样的解释会导致法律的不统一，是不符合法律统一性的。在同一部法律不同条文中相同的用语有不同的涵义也是存在的，如刑法中故意杀人罪的对象“人”与共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一样。按立法原意解释法律，是世界法治国家都要遵循的法律解释的一项制度，是现代法治文明的通例，而最了解立法原意的机构当然是制定法律的机关，因此也把宪法和法律的解释权授予立法机关，我国法律解释权属于全国人大常委会，基本法也规定基本法的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会在附件修改前就做出了《解释》，明确了备案是附件二修正案生效要件。《解释》是最高国家立法机关的常设机关做出，具有最高的法律效力，具有与基本法相同位阶的法律地位，但是全国人大常委会针对附件的《解释》不对基本法第17条的备案规定产生法律效力。其次，乔晓阳在回答记者提问时也明确了立法者的原意，“在两个产生办法的修改方面，中央是有决定权的”，“附件二这个备案不是属于香港本地立法，它是一个宪制层面的立法，因此这个备案和17条的备案是不一样的。这次把它解释成，全国人大常委会依法备案，整个修改过程才生效。这样解释，充分表明了中央对香港政制发展自始至终都有决定权，是符合基本法的” 。

　　如果附件二的备案按照第17条的逻辑，会产生怎样的结果呢?如果特区立法机关将修改后的附件二按照基本法第13条规定的备案程序报中央备案后，在法律实施中如果发现修改后的附件二不符合关于中央管理的事务及中央和特区的关系的条款，全国人大常委会在咨询基本法委员会之后将法律发回，发回即失效，即对过去已经按照该法律处理的，除特别行政区另有规定外，不再重新处理，发回不做修改。发回后特区可能有两种举动：一是澳门特区重新修改立法会产生办法，再次展开咨询，征求民意，二是，若不再重新修改，适用原来关于立法会产生办法的规定，那么发回法律可以产生溯及既往的效力，意味着修改后的附件二实施期间无法律效力，这不仅是对特别行政区的民意的否定，而且要按照原来的规定重新选举立法会成员。不管是重新修改立法会产生办法还是重新选举都会消耗大量成本，同时也必将导致特区社会的动荡、影响社会发展、造成中央和特区之间关系的紧张，这绝不是立法者的原意。

　　在一国两制下，澳门基本法中j关于“备案”用语的意义并非完全相同，基本法17条中备案不影响法律的生效，附件二第3条规定的修改涉及到国家主权或中央和地方的关系，其修改案程序须向全国人大常委会备案，备案是立法会产生办法生效的最后程序，备案是法律生效的要件，备案具有事前审查批准的意义。

法学理论论文相关文章：