试论国有企业改制中的职务犯罪(2)

　　二、国企改制中职务犯罪认定的基本问题
　　（一）关于国企性质的认定
　　1.国有企业，过去又称为全民所有制企业。根据《全民所有制工业企业法》第二条之规定，国有企业是指财产全部属于国家所有，并从事生产经营或者服务活动的经济组织，国企有以下两个特点：一是由国家全部投资设立；二是国家完全支配。这与国家对国有控股公司的部分控制支配权是有区别的，国有公司、企业是属于国家全部投资设立，所以对其投资财产及其收益具有完全的控制与支配权。
　　2.国有企业性质的确定是认定职务犯罪的前提，改制完成时间的确定往往是鉴定企业是否属于国企的标志。以非法经营同类营业罪为例，国有企业工作人员可以构成以上罪名，但是企业改制后，却不能认定为此罪。通常来说变更企业登记应当为国有企业性质变更的标志，登记后，工商局将不再认定企业为国企，企业管理模式也会发生变化，企业管理人员也需要通过股东们的选举方可有效。然而如果完全依照上述标准进行实务操作的话，将会导致一些规避现象的发生。如有些国有企事业单位会通过全资成立下属企业，再在单位内部找寻职工挂名为股东，进而以有限责任公司的形式遮掩其国有企业的本质。所以制定判定企业性质的主要标准不应当仅仅是按其注册的外在形式，而要看企业资产的性质，正确判定涉案企业的资产性质的基础上才能确定涉案企业是否为国有企业。
　　（二）国企改制中职务犯罪的主体认定
　　一般来说此类犯罪的主体通常为国家工作人员，按照相关规定是指在国家机关、国有全资企事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有全资企事业单位委派到非国有企业、事业单位中从事公务的人员以及受国家机关、全资国有企事业单位委托从事公务的人员。国企改制中的职务犯罪主体与此有一定区别。在改制之前，实施职务犯罪的主体应当是国企中从事公务的人员。改制后，公司当中除了受国家机关、国有全资企事业单位委派从事管理工作的人员以外，都不再属于国家工作人员。改制前后工作人员也不能因为其岗位未变、职责未变而简单的参照改制签订前的主体身份去认定。更重要的是要去看其改制后职务是如何产生的，除受有权机关委派外一律不能再以国家工作人员的身份去予以认定。
　　（三）国有企业改制中职务犯罪客体认定基本问题
　　法律中对于这类犯罪的客体通常是以国有资产、公共财产去加以认定。但是现实社会中经济形式多样化、复杂化，犯罪客体也呈现出多样化。如企业债权、企业不动产等等能否成为犯罪客体说法不一。笔者认为职务犯罪的客体应包含债权。虽然债权属于一种请求权，但其从本质上来说也是财产权。以企业债权为例，犯罪嫌疑人会刻意去隐瞒债权，进而私自行使债权，取得企业所有的财产权。另外还包括像知识产权这样的无形财产同样应构成职务犯罪。对于不动产而言，通常会有人比较简单的理解为占有进而取得不动产所有权，而在企业中更改不动产登记较为困难，也就很少去考虑，进而推断不动产不能成为其客体。然而非法占有不动产可以有另一层的意义：比如出租不动产所产生的租金；拍卖不动产所得的钱物等。
　　三、国企改制中职务犯罪的预防
　　（一）加强国企改制监督，规范改制流程
　　国有企业改制本质是企业所有权的变化，改制后有限责任制、股份制等。改制的核心内容是国企的掌控，如何保证资产不因犯罪行为流失，就需要一套规范的流程。此外国企改制一旦进入程序，国资委、检察院等相关监督部门应当介入以加强监督，对涉及利益人员应当实施回避制度，特别是涉利的企业高管应当回避。在资产评估、资金审计等关键环节更是防范犯罪的重中之重。企业内部的党支部、纪检监察部门应当发挥其实质性作用，参与到企业的经营管理、人事任免等方面，发挥这些部门的作用必然比外部监督的广度以及深度大。
　　（二）引入同步预防机制
　　预防国企改制中职务犯罪，防止国有资产流失，应当推进改制中的同步预防，检察机关介入国企改制工作应当明确自身在同步预防中的定位、任务和职责，协助改制主管部门监督改制流程，并结合犯罪预防专业知识在各有关部门之间起一定的协调作用。在开展同步预防的过程中，检察机关需针对容易出现职务犯罪的重点环节制定预防对策和措施，建立企业改制中预防工作流程，对资产评估、产权界定、核资清产、出售作价、破产重组、挂牌出售等环节进行监督，特别对国有资产出售环节的公开招标拍卖过程实施有力的监督，并制作详尽的预防监督报告，供同类预防工作参考。
　　（三）加强职务犯罪预防教育
　　过去一直将国企管理人员作为首要的教育对象，引导他们提高自身自制力以防止犯罪的发生，但这种预防效果不是非常明显。而换个角度，教育企业职工积极揭发职务犯罪，参与造就良好的企业发展环境，努力营造出主人翁环境。预防不仅是让被预防者受教育，更为重要的是对监督者进行教育，使其明了监督的方法、手段和关键所在，这样才能对被监督者产生心理上与事实上的作用。对监督者进行监督方法的传授本身就是最好的预防。