刑法总论论文(2)
刑法总论论文
刑法总论论文篇2
论我国刑法谦抑性的价值取向
引 言
二十世纪中叶以来，针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪问题，掀起了世界性的刑法改革运动。各国逐渐纠正刑法万能、迷信刑法的倾向，不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施成为各国刑法改革的主题与新內容。德国著名学者耶林指出：“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法功能二重性的认识，刑法谦抑性的意义得到充分彰显。
随着中国的法律体系不断的完善，对人权保障的重视，我国刑事法治的文明和人们价值观念不断的趋于理性化，比如近些年，严峻的犯罪形势使重刑和死刑广泛适用，国家也一再“严打”，但是，犯罪并没有因此而得到遏制，一定程度上反而陷入了罪刑对抗的局面。而要化解这种对抗与冲突，必须以刑法谦抑性原则为引导进行法制的改革。刑法的谦抑性也越来越受到中国法学家的重视和倡导。近几年，刑法理论界对谦抑性进行了广泛的探讨，但是还有许多有关理论问题需要进一步的探究。在我国，刑法谦抑性的概念、内容、根据、地位等基本理论问题仍在研究中，培植该价值的实践土壤也并不深厚。笔者拟在探究刑法谦抑主义思想历史嬗变的基础上，试图廓清刑法谦抑性的本质与价值取向，寻求刑法谦抑性存续的法理和社会根基。
1.刑法谦抑性的内涵界定
刑法的谦抑性不是刑法典中的概念，而是刑法理论中的一个概念。从哲学的角度说，概念既是人类思维的语言形式，又是认识事物本质的成果。人类作为认识世界和改造世界的主体，以概念内涵和外延相统一的方式构成主体对客体的规定性把握;以概念的方式，将缤纷具象的世界摄入大脑，实现在思想中对世界的高度而抽象地囊括与分析。 因此，有必要对“刑法谦抑性”概念进行历史性探源以及现实性的界定，以此作为探寻刑法谦抑性价值取向的出发点。
1.1观点综述
谦抑，即有谦和、抑制之意。“刑法的谦抑性”一词是由日本正大年代主观主义大师宫本英修博士首次在其《刑法纲要》中提出的。目前对刑法的谦抑性概念的认识在理论界，不同的学者有不同的观点：
日本学者平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑罚的补充性或者谦抑性。”
张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”
陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其它刑罚替代措施)，获取最大的社会效益———有效预防和控制犯罪。”
1.2笔者观点
以上学者们的差异表述主要是源于对刑法谦抑价值蕴含范研究的视野不同，有的是从立法角度进行阐述的，有的不只是从刑法的立法角度，也从刑法的司法角度进行了阐述，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的经纬度内。
2.刑法谦抑性之本质与价值
在刑法中，谦抑性到底扮演着何种角色，是刑法的特征?刑法的价值目标?刑法的原则?抑或是其他什么?针对这些问题，我国学界一直争论不休。
2.1刑法谦抑性之本质
本质是一种事物区别于其他事物的根本所在，是事物内部所固有的特殊规定性。探讨事物的本质，对刑法谦抑性的本质分析有助于我们更为深入地理解刑法之 “谦抑”。
2.1.1国外
在日本刑法，谦抑主义是作为一个大家共同的财产被接受下来的。
平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。 其 主旨指刑法不介人 国民生活 的每一个角落。
刑法学者泷川幸辰认为“刑罚的本质是报应，而刑罚的内容是痛苦，刑罚的目的是对社会秩序的维持”。
德国刑法学家耶塞克曾指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常适用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已经成为所有国家修改刑法的一大目标。”
美国理查德·霍金斯探讨了刑罚与正义在刑罚执行中存在的各种问题。他认为“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的;否则，就是不妥的。”等等
除此之外，规范责任论认为在责任阶段刑法谦抑和责任的关系，从规范责任论的立场出发，一个行为人要对行为负责的话，不但要求有故意和过失，还要求具有非难的可能性。可罚的责任论认为，谦抑性是和可罚的违法性是出于同样的考虑提出的，在责任的领域也同样存在着质和量两方面的要求。实质的责任论认为实质的责任论是把刑罚的处罚必要性也考虑在了责任之内的一个新的理论，这种责任论认为责任不但包括了一般预防的要求，而且还包括了行为人向社会复归的要求在内。在量刑阶段，在日本应该说对于对轻微犯罪的处分像对轻微犯罪不起诉或者说免于起诉和免于执行以及假释等等，都是刑法谦抑的一种体现。
2.1.2.国内
目前，我国理论界对刑法谦抑性本质的研究较为薄弱。谦抑的精神理论界都没有深入人心，社会效果更是微弱。代表性的观点主要包括：
陈兴良教授则认为，对刑法的迷信是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话;在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。谦抑的价值蕴含是、在紧缩性、补充性与经济性。只有在侵权行为法 与行政处罚法不足以抗制犯罪的 情况下， 才动用刑法加以抗制 ; 刑法的经济性是指以最少的刑法资源 投人 ， 获取最大 的刑法效益 。
张明楷教授指出 ， 刑法的谦抑性 ， 应当从刑事处罚范围与处罚程度两方面进行理解 ： 一是根据什么具体规则 实现刑法的谦抑性 ， 即在具备哪些条件时才动用刑法? 二是对于已 经确定为犯罪的行为 ， 如果以较轻的刑事责任方 式足以抑止某种犯罪行为 ， 足以保护合法权益 ， 就不要使用较重的刑事責任方式 。
陈忠林教授赞成谦抑原则涉及的内涵，但不赞成谦抑原则的提法。他认为，之所以谦抑原则的精神包括理论界都没有深入人心，更不用说到社会效果，与“名不正则言不顺，言不顺则事不成”有关。因此，就谦抑原则的基本精神而言，应该是刑法所有原则的原则，是根本原则，但不赞成谦抑原则的提法。
从中外学者对刑法谦抑性本质的论述来看，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即刑法谦抑性的价值在于应严格控制刑法之力的扩张，使其保持在一个恰当的经纬度内。不同点只是视角与角度上的不同。
2.2刑法谦抑性之价值
就法理而言，法的价值在法的宗旨和原则之上，法的基本原则必须也必然要体现法的特定价值诉求，是对法的价值观的具体化。①
2.2.1观点综述
对刑法谦抑性本质的研究包括：
其一，刑法谦抑性是刑法的品质
日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性包含刑法的补充性、不完整性(断片性)以及宽容性(自由尊重性)，故谦抑性应为刑法的法律性质。我国学者张小虎认为，刑法的谦抑性乃是刑法的性质之一，刑法的谦抑性乃是刑法自身所固有的品格之一，与刑法的公法性质、强行法性质、实体法性质、实证法性质、司法法性质、严厉性、保障性是相提并论的。
其二，刑法谦抑性是刑法的特征之一
如许道敏博士认为，应当将刑法的谦抑性转译为汉语的抑制性，并将刑法的抑制性作为刑法的特征之一，与刑法的其他特征如公正性、人道性、严密性在一个位阶上。赵秉志则将刑法的谦抑性限缩为刑事立法的特征之一，与及时性、协调性一同作为刑事立法的基本特征。
童德华认为谦抑性意味着对犯罪不能采取一刀切或者绝对的或者唯一的标准。谦抑性对应起于犯罪体系，犯罪人就不再成为一种单纯的一种评价的对象，犯罪的人也应该进入到理论体系里面来，应该确立一些犯罪的构成要件能够体现出对合理性或者对于谦抑性的诉求。
其三，刑法谦抑性是刑法的价值之一
如陈兴良在 《刑法哲学》、《刑法的价值构造》及《本体刑法学》等多部著述中都一以贯之地强调，刑法的谦抑性是立基于对刑法功能二重性的科学认识，在现代法治社会，谦抑性是刑法应有的价值意蕴，理应成为现代刑法所追求的价值目标。
其四，刑法谦抑性为刑事立法和刑事政策的基本原则
如学者张明楷认为，刑法的谦抑性是刑事立法的原则之一，与刑事立法的明确性原则、协调性原则并驾齐驱。学者梁根林则指出，随着形式罪刑法定原则向实质罪刑法定原则的变迁，刑法谦抑从早期作为刑事立法政策的基本原则，进一步要求刑事司法的谦抑原则。故而谦抑性当为现代刑事政策的基本原则。另外，日本学者大谷实则是将谦抑原则置于刑法的社会机能中予以阐述，他认为谦抑原则就是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。谦抑原则与刑法的人权保障机能紧密相关。
其五，刑法谦抑性为一种思想、主义或精神
大塚仁教授则将刑法之谦抑置于刑法机能之中予以论述，他认为刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为作为当然的对象，只限于在必要的迫不得已的范围内才应该适用刑罚。这种原则即为谦抑主义。
王明星认为，刑法中的“谦抑”一词指一种“精神”，即人的某种意识、心理活动和一般心理状态。冯卫国认为，刑法谦抑即慎刑思想，就是刑罚要有节制，避免刑罚调整的范围和立足点过度扩张，避免刑罚对社会生活的过度的干预。在刑法谦抑起源上的认识上，其不同于日本的学者刑法谦抑于近代的启蒙思想，而是可以追根溯源中国古代即有这样的思想萌芽，如西周时期提出的明德慎刑的思想，只不过是不系统不成熟。他主张实现刑法谦抑性途径为：一是严格控制死刑;二是控制监禁刑。等等。
2.2.2笔者的观点
人不是孤立的，是要与他人联结的，在关系中必然会有冲突，解决冲突的方式不只是法律，因为法律不是万能的有其局限的，尤其是刑法。刑法需要节约使用。“刑法谦抑性”话语的历史语境决定了“谦抑性”应当是一种理念，是人们对刑法的一种价值诉求，深深蕴含着法学家对启蒙思想之民主、自由和人权的理性思辨。刑法的谦抑是一种理念，是刑法的精神之一，是形而上的，而非形而下的。精神是物质的最高产物，刑法谦抑精神并不是随着刑法的产生，其昭示是伴随着人类漫长的历史过程。基于以上理由，刑法谦抑不仅应当是在刑事立法过程中应该遵循，而且在刑事司法过程中也应该遵循。笔者认为，刑法谦抑性之价值在于，在刑事立法上，应当尽可能地“出罪化”，将一些社会危害性相对较小的行为排除在犯罪外，也就是说刑法规定的犯罪行为只能是那些必须动用刑罚去进行规制的危害行为，犯罪行为并非越多越好;在刑事司法上，应尽可能地“轻刑化”，也就是说刑法规定的犯罪行为所适用的刑罚只能是合理程度范围之内的，刑事处罚并非越重越好，过度的刑罚不仅会浪费执法的成本，而且不利于行刑人的再社会化。
3.刑法谦抑性在司法中的实现
刑法的谦抑性的内容主要体现在根据一定的规则控制处罚范围和处罚上的从轻两个方面。在刑法的实际操作中具体表现为非犯罪化和轻刑化两个方面的要求。
3.1非犯罪化
非犯罪化是指在社会中一些危害小，没有必要予以刑事处罚却有被现行刑法规定为犯罪的行为，不再认定其为犯罪行为的处理。
刑法 的紧缩性也是从适用范围来理解刑法 的谦抑性的 ， 在调控社会 秩序的其他手段愈加完善的同时必然带来刑法的缩减 ， 没有必要将 它与刑法的补充性脱离开来 ，作 为刑法谦抑性的一 项独立 内容。 因此 ， 在创制和运用刑 法时 ， 必须考虑刑罚的强度。 “ 不考虑方法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础 ， 会给社会造成 严重的损害 ， 这是无法通过某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段 所能弥补的。 ”
3.2轻刑化
刑法的宽容即是从刑事处罚程度来理解刑法的谦抑性的。刑法 的宽容性就是指刑法的制定与适用应 当尽可能地宽和 、 轻缓、 人道 ， 而这正与刑法的谦抑性在刑事处罚程度上应尽可能轻缓的要求具有 内在的同一性。 因而 ， 刑罚和实施刑罚的方式应该经 过仔细推敲， 只要刑罚的恶果大于犯罪所带来 的好处 ， 刑罚就可以 收到它的效果 。
结论：
刑法谦抑性作为刑法的一种属性，一种精神，从本质上体现了一种“慎刑”的理念。旨在维护个人自由同时防止刑法异化成为恣意侵害人权。在刑法谦抑性价值取向下，刑罚的轻缓化是不可逆转的趋势，在决定对犯罪行为的反应方式时，必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。