宪法论文总结

　　探析我国宪法权利保障的问题与对策，以下是学习啦小编为你整理的宪法论文总结，希望大家喜欢!

　　宪法论文总结(一)

　　刑事案件中是否应该坚持秘密监听

　　摘要：秘密监听所维护的追诉、惩罚犯罪的公共利益与隐私权的隐私期待利益发生冲突的时，法益衡量是秘密监听规制的标准和方法。按照犯罪的危害程度可将犯罪简单分为严重犯罪和一般犯罪;个人隐私权可分为敏感个人隐私和非敏感个人隐私。两种法益的竞争通过不同的比例关系可表现出四种公式。依据这种权衡公式，立法中应确立重罪原则、必要性原则和令状主义对秘密监听措施进行法律规制。

　　关键词：秘密监听 隐私权 法律规制 法律保留

　　一、刑事案件与秘密监听的含义及其关系

　　当前，随着我国刑事犯罪形式恶化，侦查工作量加大，犯罪呈现出新的特点，普通侦查手段作用十分有限，秘密监听成为预防和打击犯罪的“利器”，却因其特殊性引起了人们的极大争议。刑事案件指犯罪嫌疑人被控涉嫌侵犯了刑法所保护的社会关系，国家为追究其刑事责任而进行立案侦查、审判并给予刑事制裁的案件，本身具有较大的社会危害和侦破的紧迫性。而秘密监听是采取秘密手段获取与犯罪有关言辞信息的一种技术侦查手段。刑事案件中是否应该采用秘密监听?秘密监听有何价值?

　　二、为何应该使用秘密监听?

　　(一)必要性

　　当前，我国随着以市场经济为取向的改革的深入和对外开放的发展，犯罪无论是数量上还是结构上都发生了很大变化，高技术型犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪大量出现，这要求我们的侦查手段的技术含量也随之提高。随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用科技手段进行秘密监听是现代刑事侦查的客观要求。特别是对于有组织犯罪和恐怖犯罪，秘密监听几乎是唯一的侦查手段。

　　(二)有效性

　　从效力来看，秘密监听在预防和打击犯罪中发挥着不可替代的作用。秘密监听因其隐蔽性与技术性所带来的侦查上的准确性和有效性恰好与司法实践的需要相吻合，秘密监听发挥着不可替代的作用。

　　从约束机制来看，随着监听制度的法制化，相关的制度构建可以有效约束公权力，将对人权的损害减到最低程度。秘密监听的法制化严格遵循程序法定原则、比例原则、司法令状原则和权利救济原则，即侦查机关在面对严重复杂的刑事案件，任意性侦查措施无法作为时，通过合法程序向司法部门申请审批，明确监听

　　主体与范围，并通过事后告知、非法证据排除、损失赔偿等举措对权利进行救济。 从价值来看，秘密监听符合刑事诉讼正义、秩序和效率三大价值目标，是我国法制建设中的进步举措。由于被监听者在毫无防备的情况下所表述出来的信息真实性高，可以最大限度地还原真实，期中也包括有利于犯罪嫌疑人的客观事实，达到社会正义与个人正义的统一。

　　三、秘密监听与个人隐私的矛盾与平衡

　　秘密监听是刑事侦查机关为了收集证据、查明犯罪事实，利用现代科学技术设备对当事人的谈话、通讯问题予以控制、记录的一种秘密侦查措施。既然是“秘密”，难免会涉及到个人隐私问题。

　　秘密监听行为带有秘密性，隐私权保护的权益是秘密状态下的权益，当两种“秘密”遭遇冲突便不可避免。现代信息社会，人们生活方式的改变和政府权力的扩张，促使隐私权发生了从“隐”到“私”的权利主张变化，任何控制、侵入、剥夺个人私生活的行为都是对隐私权的侵犯。而秘密监听立足于国家、社会利益这一最高层次，允许其存在的正当性在于维护公共利益，当社会利益与个人利益发生矛盾和冲突时，个人有必要将自身的一部分利益让位于社会利益。当然，使秘密监听与个人隐私达到一个平衡点也是必要的。

　　四、秘密监听的正确使用

　　肯定了秘密监听在刑事案件中的无可替代性，秘密监听的正确运用也不能忽视。

　　首先，秘密监听只适用于重大复杂的刑事案件。对于一般性德危害不大的刑事案件，是不宜采用秘密监听侦查手段的。因为秘密监听直接限制和侵犯了公民的隐私权，而隐私权是现代社会公民的一项基本权利。因此，我国刑事诉讼法在未来界定秘密监听适用范围的时候也应明确规定，只有重大复杂案件才能采用秘密监听手段。

　　其次，秘密监听必须是在采用常规侦查手段无法或很难查清案件事实时才能使用。

　　再次，秘密监听必须经过法定的机关批准。这是秘密监听的程序性条件。秘密监听是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查手段，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密监听的适用必须经侦查机关提出申请，法官审批才能使用。

　　五、结论

　　秘密监听在刑事案件侦查中的作用是不可忽视的，它可有效地解决常规问题解决不了的高智能、有组织的犯罪。在秘密监听涉及个人隐私时，应最大限度地维护个人利益，若二者之间存在不可调和的矛盾与冲突时，个人利益应适当让位于社会利益。初次之外，秘密监听的适用也应受到一定的限制。

　　宪法论文总结(二)

　　论宪法的主要作用

　　宪法的作用亦称宪法的功能、宪法的职能，是指宪法对国家机关、社会组织和公民个人的行为，以及社会现实生活的能动影响，是国家意志实现的具体表现。

　　宪法作为法律的一种，当然具有与其他法律相同的作用，但宪法的基本精神和基本内容又决定了宪法的作用具有自身的特点。由于学者们在分析宪法作用过程中，无论角度还是方法都存在区别，因而所形成的结论也就不同。

　　宪法的主要作用可以概括为确认和巩固作用、限制和规范作用、指引和协调作用、评价和宣传作用四大方面。

　　一、确认和巩固作用

　　宪法作为规定国家最根本、最重要问题的国家根本法，肯定要将国家的政治、经济、文化和社会生活等各方面的基本制度确认下来，通过将统治阶级在各方面的意志集中表现为国家意志，从而巩固统治阶级的地位。

　　就政治方面来说，宪法的作用主要是确认和巩固国家政权以及相应的政治制度和法律制度。众所周知，法律和政权并不矛盾。宪法总是国家权力的法律化，总是统治阶级最高意志的表现;谁掌权，谁就会颁布宪法，使之成为其合法外衣，以确认和巩固其已经取得的政权。因此，尽管宪法是在统治阶级掌握国家权力的

　　前提下制定并在国家权力的支持下得以贯彻，但宪法对统治阶级的国家政权又起着巩固和保卫作用。这既表现在宪法以根本法的形式确认统治阶级权力的合宪性，任何侵犯这种权力的行为都属违宪，因而可以依法予以追究;也表现在通过确认有利于巩固统治者地位的根本制度和统治秩序，规定调整统治阶级内部不同阶层、集团之间相互关系的基本方针等内容，巩固统治阶级的国家政权。国家的基本政治制度不仅是国家权力得以运行的基本轨迹，是实现国家职能的基本条件，而且也是国家政权得以确认和巩固的基本形式。因此，国家的政治制度及其运行方式构成宪法的重要内容。同时，宪法对于国家的法制建设也具有重要作用，宪法作为其他法律的立法基础不仅为国家法制的统一奠定基础，而且为国家法制的完整奠定基础。

　　从经济方面来讲，宪法作为上层建筑的有机组成部分，是由经济基础决定的。但另一方面，宪法对自己的经济基础又有积极的保护作用和促进作用。宪法对于经济基础的这种反作用主要通过三个途径实现

　　一是是通过宪法规范确认其赖以存在的经济基础;

　　二是通过宪法规范，使特定的所有制转化为所有权，从而影响经济基础的发展; 三是通过宪法规定国家的基本经济政策，从而影响国家经济的发展。

　　虽然在资本主义国家的宪法中，有关经济方面的内容不多，但它通过规定“私有财产神圣不可侵犯”最终承认和保护了生产资料的资本家个人所有制，巩固了资本主义的经济基础。社会主义国家的宪法则公开确认生产资料公有制是社会主义经济制度的基础，并且宣布社会主义公共财产神圣不可侵犯，同时明确规定了各种所有制形式的法律地位，以及国家发展经

　　济的基本政策，从而有力地促进下社会主义经济基础的巩固和发展。

　　就文化社会生活而言，宪法通过确认符合统治阶级利益的社会政治思想和伦理道德意识，规定国家统治和社会进步所必须的科学、文化，从而为统治阶级实现统治职能提供思想文化基础。特别是宪法通过规定国家发展科学研究和文化教育的基本政策，以及公民享有社会文化教育等方面的权利和自由，从而进一步推进国家文化社会生活的发展。

　　二、取制和规范作用

　　尽管宪法由掌握国家权力的统治阶级制定，因而是先有国家权力，然后才能有宪法。但既然从政治角度而言，宪法本身就是权利制约权力的结果;同时，虽然宪法的内容涉及众多方面，但基本可分为公民权利的有效保障和国家权力的正确行使两大部分，因此，宪法对国家权力并非处于消极被动地位。宪法的限制和规范作用，就是宪法对国家权力发挥作用的基本表现。

　　宪法对国家权力的限制作用，是由宪法是公民权利的保障书决定的。大家知道，权力是一种支配、控制和管理的力量，当它可以不受限制地被运用的时候，往往呈现出无限扩张的异化倾向。而国家权力旦如此，其直接受害对象即是公民的权利。因此，作为公民权利的保障书.宪法必须对国家权力予以限制。而且，国家是一个抽象的实体，国家机构则是国家的物化形式，因而国家机构既是国家权力的载体，也是国家权力的组织者和运用者。而宪法则通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权怎样行使等内容，把国家机构的活动限制在一定范围和程度上。

　　宪法对国家权力的规范作用是指宪法通过规定国家权力运行的范围、方式和程序，使国家权力在宪法设定的轨道上有效地运行-任何国家权力都必须通过适当的形式才能实现，宪法则通过规定国家的政体、政权组织形式和国家结构形式等问题，使国家权力的运行和实现有着稳定的轨道。

　　三、指引和协调作用

　　指引作用是所有法律规范都共同具有的作用，它是指法律规范对人们的行为起到的导向、引路作用。法律规范通过明确而原则地昭示人们可以为某种行为、不能为某种行为、必须为某种行为、怎样为某种行为，从而使人们在行为活动中有明确的遵循。宪法作为国家的根本大法，当然具有指引作用。但宪法的地位和内容，却决定了宪法的指引作用具有自身的特点：

　　第一，就指引的行为主体而言，它既包括国家机关、社会组织，也包括公民个人。也就是说宪法同时指引着国家行为和公民的个人行为。宪法不仅规定国家的根本制度、基本国策以及国家机关的组织和活动，而且还规定公民的基本权利和义务。这些规定即为国家和公民提供了行动指南。

　　第二，就指引的范围来说，它涉及政治、经济、文化和社会生活各个方面。宪法规定的内容并不只是国家生活的某一个方面或者某几个方面，而是国家和社会生活的各个方面。旦然在规定的详略或者抽象程度上会存在差异，但无不可以在宪法中找到原则、精神。因此.宪法指引的领域非常广泛。

　　第三，就指引的效力来看，宪法作为国家的根本法、母法，具有，至高无上的法律效力。

　　第四，就指引的思想基础来讲，既然宪法是民主事实法律化的基本形式、是公民权利的保障书.那么宪法对机关、组织和个人行为的指引，实际上贯穿着民主的基本精神，或者说是通过对人们行为的正确指引，促进民主的真正实现。

　　协调作用是宪法对于整体社会的作用。如前所述，宪法的内容涉及整个社会生活的各个方面，宪法是统治阶级意志的集中体现。因此，宪法通过调整各种社会行为，不仅使社会生活的各个方面有章可循，而且也使各个方面相互之间形成良性和谐的互动关系。

　　四、评价和宣传作用

　　在国家和社会生活中，国家机关、社会组织和公民个人的行为怎样，总需要根据一定的标准进行评价。只有通过评价，才能判断其行为的价值和效果。法律作为一种标准和尺度，自然具有判断、衡量人们行为的作用，它通过判断机关、组织和个人的行为是否有效或合法，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。尽管所有社会规范，诸如道德规范、宗教规范、风俗习惯和社会团体的规章等都具有评价作用，但法的评价与其他社会评价不同，它具有客观性、统一性、普遍性、强制性的特点。

　　宪法作为国家的根本大法，不仅与其他法律一样，具有评价作用，而且其评价作用还具有鲜明的特色：

　　第一，宪法评价具有广泛性。如前所述，宪法规范所调整的社会关系涉及国家和社会生活的各个方面。这也就是说，国家和社会生活的各主要方面，都能在宪法中找到评价的依据和标准，而其他法律则不可能。

　　第二，宪法评价具有集中性。既然宪法集中表现统治阶级意志，是统治阶级管理国家和社会最基本的依据.那么宪法评价实际上是统治阶级的综合评价。

　　第三，宪法评价具有最高性。宪法是母法，具有最高的法律效力，一切法律、法规都必须以它为依据，一切机关组织和公民个人都必须以它为根本的活动准则。因此.宪法的评价具有至高无上性。

　　同时，宪法不仅是评价人们社会行为的标准，而且它还具有宣传作用，它对于提高公民的思想意识，特别是公民意识和法律意识具有极为重要的影响。比如我国现行宪法的序言，通过总结我国近百年来的历史，特别是20世纪所发生的四件大事，对于人们正确认识历史，深刻理解坚持四项基本原则的必要性就具有非常重要的作用。而且宪法正文中有关社会主义民主与法制建设，以及社会主义精神文明建设等方面的规定，也将有力地促进人们公民意识的增强。

　　论我国设立特别行政区的理论根据和法律根据

　　特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。它是中华人民共和国不可分离的部分，但又具有特殊的法律地位。

　　我国现行《宪法》第3l条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”宪法是根本法，它巩固并确认了

　　社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。现在，宪法在行政区域划分中提出特别行政区，无疑说明允许特殊情况下可以有另一种制度的存在。这些制度包括社会政治、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度。

　　特别行政区体现了“一国两制”的理论。“一国两制”即一个国家、两种制度。所谓一个国家，就是坚持一个中国原则即统一的不可分割的中华人民共和国，凡是属于我国领土范围内的一切地方行政区域，包括香港、澳门和台湾，都不能分割或分离出去，也不能变成任何独立的政治实体。所谓的两种制度，是指在我国一般实行社会主义制度，特别行政区可以继续保持资本主义制度。按照传统的理论和模式，在一个社会主义国家里，只能允许一种制度即社会主义制度存在和发展。实行“一国两制”后，突破了原有模式，形成了在一个国家里，社会主义制度和资本主义制度并存，两者相互促进、共同发展的新格局。这是我国根据自己的国情在国家制度上的一大创新和发展，体现了原则性和灵活性的高度结合。

　　论宪法的人权保障

　　有的学者从发展史的视角考察了人权保障从法律保障到宪法保障的变化过程。指出早期的宪法着眼于对国家权力的组织与配置，保障人权的功能由立法者来承担。立法者将基本权利具体化，各种基本权利的内容、范围、限制、保障方法均由普通法律加以规定;同时，行政机关和司法机关不得擅自限制公民的基本权利，只有立法机关才可以制定法律加以限制。至于哪些基本权利在何种情形下可以被限制、如何被限制以及立法限制不当如何救济均没有规定，完全由议会自行决定。法律保障的消极后果：(1)在人权范畴领域，缺失基本权利与一般权利的区别;(2)宪法不具有司法适用性，宪法的实施主要是通过立法机关大量的和经常性的立法活动将宪法的基本原则、基本精神以及具体规范贯彻到为国家和社会制定的各种法律中去。这些法律通过后，在实施中如果发生纠纷则通过普通的司法机关依照民事、刑事诉讼程序予以解决。但普通的司法机关审理案件过程中，除美国等极少数国家外，是不允许对法律的基本原则、精神及其具体规定是否正当或适当提出质疑，更不能判断这些法律是否合宪。在这种理念下，如果说宪法仍然具有人权的保障功能，它也是一种间接的保障，而不是如现代宪法对人权的直接保障。(3)宪法权利不能寻求司法机关的直接保障。

　　二战后人权保障成为宪法的首要价值，人权保障的方式发生了转变：即宪法成为人权的第一保障法，具体而言，这种变化体现在两个方面：第一，由政治保障进入司法保障。在宪法成为人权的第一保障法后，宪法更加强调司法对立法的制衡，以期落实人权的宪法保障。现代国家普遍设立违宪审查制度，就是司法保障的具体呈现;第二，由“针对行政的保障”到“针对立法的保障”。“针对立法的保障”要求的是通过违宪审查制度保证立法权不侵害公民的权利，其实质是防范多数决原理指导下的多数决定可能对少数人权利的侵犯。󰀀󰀀有学者以我国司法实践中的涉宪事件为中心，探讨了我国的违宪审查制度与人权的司法保障问题。指出在我国，行政诉讼法将基于身份管理引发的纠纷排除在法院的受案范围之外，将基于身份而产生的权利义务绝对化，甚至使身份关系具有了人身依附性，过度地强调国家管理的需要，这显然是不符合民主、人权的发展方向的。对于事实上在行使公权力的单位如学校开除学生的行为，也应当纳入行政诉讼的范围并接受司法审查。另外，还应当建立违宪的司法审查制度，使公民能够直接以宪法作为维护自己权利的依据。因此，除了修改行政诉讼法以外，最重要的还是公民应当通过违宪审查制度，通过司法途径来保护公民的权利。󰀀

　　论宪法实施的监督

　　宪法实施监督制度是保证宪法正确实施而对违反宪法的行为进行监督的制度。它是维护宪法权威和尊严的一项重要制度，是现代民主政治的重要组成部分。 󰀀宪法监督有广义和

　　狭义之分。广义的宪法监督，是指对有关涉宪活动实行的全面监督。就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。狭义的宪法监督，是指依法负有宪法监督职能的机关对立法活动和行政活动所实施的监督。 󰀀由于历史的、现实的条件不同，不同国家的宪法监督机关各有不同，主要有以下三种类型：(1)由立法机关监督宪法的实施。这些国家由立法机关解释法律，监督宪法的实施，审查法律、法规和行政措施是否违宪。(2)由司法机关监督宪法的实施。这些国家由法院解释宪法，审查法律是否违宪。(3)由专门机构监督宪法的实施。这些国家设立专门机构，如宪法委员会、宪法法院等，履行解释宪法、监督宪法实施的职责。宪法监督机构不同，监督方式也相应地有所不同。由立法机关监督宪法实施的，主要采取书面审查和规范审查的方式。在这种体制下，立法机关可以自己主动审查，也可以应请求进行审查，主要是审查法律规范的内容。由司法机关监督宪法实施的，宪法监督方式与普通法院的诉讼方式相同，既是依请求的被动式审查，又是个案审查。由专门机构监督宪法实施的，宪法委员会或者宪法法院的监督方式各有不同。法国的宪法委员会实行的是事前监督制;宪法法院的监督方式没有统一的模式，有的实行事后监督制，有的实行事前监督制。 󰀀我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民。人民通过选举自己的代表组成人民代表大会来行使当家作主的权力，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。因此，在宪法监督制度的设计上，我国既不像普通法系国家那样，由司法机关行使宪法监督权，也不同于大陆法系国家，由专门的宪法监督机构来行使宪法监督权。我国实行的是由国家权力机关监督宪法实施的体制，监督宪法实施的权力属于全国人大及其会。 󰀀宪法规定，全国人大及其会监督宪法的实施。这项监督主要包括以下几个方面：一是，保证全国人大会制定的法律和决定同宪法不相抵触，全国人大有权改变或者撤销全国人大会制定的不适当的法律和决定。二是，对国务院的行政法规、决定和命令进行监督，全国人大会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。三是，对最高人民法院和最高人民检察院的工作和司法解释进行监督。四是，对省级国家权力机关制定的地方性法规和决议进行监督，全国人大会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定和批准的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法还规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法的遵守和执行。 󰀀根据立法法的规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督是通过备案审查的方式进行的。 󰀀备案。备案就是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在公布后的一定期限内，由制定机关报送全国人大会存档备查。备案是对上述规范性文件是否符合宪法进行监督的基础性工作。根据立法法的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例应当在公布后的三十日内按照下列规定报有关机关备案：行政法规报全国人大会备案;省、自治区、直辖市的人大及其会制定的地方性法规，报全国人大会和国务院备案;较大的市的人大及其会制定的地方性法规，由省、自治区的人大会报全国人大会和国务院备案;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人大会报全国人大会和国务院备案。 󰀀审查。审查分为主动审查和被动审查两种。主动审查就是由全国人大会对报送备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触进行审查，一般由全国人大会办公厅秘书局将备案的规范性文件分送全国人大各专门委员会，由相关的专门委员会对报送的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查;审查意见反馈给全国人大会办公厅秘书局，然后由秘书局以会办公厅的名义反馈给制定机关。另一种是被动审查。被动审查有两种启动机制，一种是由法定机关提出审查要求。立法法规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，

　　可以向全国人大会书面提出进行审查的要求，由会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。另一种是由法定机关以外的组织或者个人提出审查建议。根据立法法的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大会书面提出进行审查的建议，由会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 󰀀全国人大专门委员会应当在收到需要审查的规范性文件后三个月内书面提出审查意见。认为需要审查的规范性文件同宪法或者法律不相抵触的，可书面告知全国人大会办公厅，由办公厅负责告知提出审查要求或者审查建议的单位或个人。认为需要审查的规范性文件同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关的专门委员会反馈。 󰀀全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。󰀀

　　宪法论文总结(三)

　　违宪审查制度之我见

　　「摘要」：法律监督是法治国家的重要标志，而宪法监督制度又是法律监督制度的核心。如何监督和保障宪法的实施?这也是世界各国宪政建设实践中十分重要的问题。自从宪法作为国家的根本大法产生以来，世界上很多国家相继以不同的方式，建立了审查立法和司法是否符合宪法的制度，通常称为违宪审查或合宪性审查，以保证公民权利得以正确实现，以保证宪法的最高法律效力和地位。对世界各国违宪审查制度加以研究，对于完善中国的相应制度具有重要的现实意义。 「关键词」： 违宪审查 宪法法院 宪法委员会 人大及其会

　　一、中国的违宪审查之路

　　违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查,以就其是否违宪作出裁决的法律制度。事实上,我国的违宪审查经历了一个从无到有、从不完善到逐渐完善的曲折发展过程。近30年来,随着中国改革开放的深入,中华民族的法律意识的增强。我国公民在社会生活中处理关系到自己的切身利益时,常常会引用宪法中的有关规定来维护自己的权利，以及一系列违宪案件的发生。可以看出,整个社会对建立违宪审查制度的要求非常迫切。例如: 2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。令人遗憾的是,该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。这是我国违宪审查制度不健全、不完善的结果。同时，法律学界对建立何种具有中国特色的违宪审查制度也存在着广泛的争议。

　　现阶段，我国的违宪审查主要采取事先审查与事后审查相结合的方式。那就是;自治区的人民代表大会制定自治条例和单行条例须报全国人民代表大会会批准后生效,自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治州、直辖市的人民代表大会会批准后生效。较大的人民代表大会及其会制定的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会会批准后实施等都属于事先审查.而事后审查主要是指,全国人大有权改变和撤消全国人大会不适当的决定，全国人大会有权改变国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、行政规章、决定和命令、有权撤消省、自治州、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法相抵触的地方性法规和决议;地方各级人大有权撤消会的不适当决定、撤消本级人民政府不适当的决定和命令，以及地方各级人大会有权撤消下一级人大及其会的不适当的决议和撤消本级人民政府不适当的决定和命令。

　　从以上的相关规定可知道;我国属于立法机关实施违宪审查的模式。由于社会主义国家往往是由代表机关统一行使国家权力，并将其中的立法权授予自己，因此，既可称之为立法机关实施宪法监督模式，也可称之为代表机关或权力机关实施宪法监督模式。该模式由1954年宪法确定。但从文章开头的案例分析会发现;立法机关、代表机关或权力机关有权实施违宪审查，但在遇到违宪诉讼时，该机关有司法审判权吗?有的话，司法程序如何?那我们的人民法院此时又承担什么角色呢? 2003年,中国法律学界关于《宪法》进入诉讼由最初的讨论,后被凝结为

　　二、违宪审查制度的两种模式

　　目前国外的违宪审查制度模式主要有奥地利模式(专门机关审查制)、美国模式(普通法院审查制或司法审查制)和议会审查制。奥地利模式也称凯尔森模式，这一模式的

　　创始人是生于奥地利的凯尔森。实行这一制度的主要国家有法国、德国、奥地利等。实行美国模式的国家有美国、日本、加拿大等。议会审查制起源于英国，目前实行议会(最高国家权力机关)审查的国家除英国外，主要有越南、古巴等国家。

　　而在此我们来主要分析一下代表了两种截然不同的宪法监督模式的美国和法国在确立违宪审查制的历史背景、方式及理论根据等方面都存在着很大差异。就此我作个简单比较.

　　(一) 美国普通法院违宪审查模式

　　1787年美国制定宪法时，以汉密尔顿为代表的联邦党人就曾主张，法院应该有审查法律的合宪性的权力，并从理论上作了论证。他吸收并发展了孟德斯鸠的“三权分立”思想，他从维护法院的独立性这一角度出发。指出，在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一个，为遵行三权分立与制衡原则，使这个最弱小的部门(法院)获得能够与另外两权相抗衡的力量，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”普通法院进行宪法诉讼的目的，就是要行使违宪审查权，以实现对立法权的牵制。宪法诉讼意味着普通法院获得了高于立法权及其他权力的权力。因为它既无行政部门的军权，也无立法机关的财权，便不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。而司法部门的软弱必然招致其他两方的影响、威胁和侵犯.因此，必须增强其独立性与坚定性。“在实际执行中，此类判决须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”这是因为人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，所以立法机关本身不能作为其自身权力的宪法裁决人。法官在裁决案件时，每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，则应受后者、而非前者的约束。法院应被视为宪法限制立法机关越权的保障，“除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性。”尽管，汉密尔顿的这一观点得到了相当一部分人的支持，却由于联邦党人的反对，制宪会议没达成一致意见，所以在宪法中就没有加以规定。

　　直到1803年，联邦最高法院首席法官约翰。马歇尔(1755～1835)对著名的“马伯里诉麦迪逊”一案的判决才最终在美国确立了最高法院审查法律合宪性的惯例。司法审查制度至今仍行之有效。马歇尔的宪法思想与汉密尔顿一脉相承。在充任联邦最高法院首席法官之前，他就极力主张司法审查原则和权力列举主义，认为如果国会制定一种法律，为任何列举权力所不准许者，则法官必视此种法律与美国宪法相抵触而宣告其无效。在出现了具有划时代意义的“马伯里诉麦迪逊”案件。马歇尔利用对该案的判决借机阐述了自己的思想，更为重要的是，这一思想其后一直对美国宪法的发展有着重大影响。他宣布：“极为明显而不容置疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成为法律，判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效，各级法院以及其他政府部门均不受该文件的约束。”

　　(二) 法国宪法委员会违宪审查模式

　　与美国用判例形式确立联邦最高法院享有违宪审查权不同，法国明文规定，宪法委员会监督宪法的实施。然而，出现这一规定的过程却不寻常。

　　法国第一部宪法在1791年制订的。该宪法所建立的是君主立宪制，而不是民主共和制。它保存了国王，并赋予国王否决议会所通过的法律的权力。而孟德斯鸠“三权分立”的思想一开始并没有在其本上萌芽。1875年的第三共和国宪法仅规定“总统公布两院所通过之法律，监督并保证其执行”。对于如何监督则无规定。

　　法国的宪法委员会于1946年设立。同年9月29日通过的第四共和国宪法第11条规定，宪法委员会审查国民议会通过的法律是否含有宪法之修改，“法律经宪法委员会认为含有宪法之修改者，移送国民议会重加讨论。”可见，宪法委员会的职权非常有限。1958年9月第五共和国宪法颁布，其中把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。宪法委员会由9人组成，此外，历届前任总统为宪法委员会终身当然成员。它的职权广泛，如监督总统选举的合法性，监督公民投票的合法性等等。并且各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前，各项法律在颁布之前，都应提交宪法委员会审查。“被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上告。

　　宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力”。在1958年11月7日，法国通过了专门的《宪法委员会机构设置法》。于是，以宪法委员会作为执行违宪审查专门机构的制度最终在法国确立。

　　法国的宪法委员会实质上同于奥地利等国的宪法法院，有的学者干脆就说“法国的宪法法院叫做‘宪法委员会’。”正如米切尔 达韦思所说：“宪法委员会简直就不是一个正宗的法院”。这种状况标志着西方违宪审查制的一个重要的发展趋势，即审查机构的专门化。

　　讲到两者的区别;在性质上，美国最高法院违宪审查模式,属于司法机关，而法国的宪法委员会却为政治的代表机构。其次，二者行使该项权力的方式也大相径庭。美国联邦最高法院主要是结合对具体诉讼案件的审理来审查适用的法律、法令是否违宪。法院作出的判决只对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤销违宪的法律、法令。法国宪法委员会进行所谓“抽象的原则审查”或叫预防性审查。各项法律在颁布以前都要提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。宪法对于提交审查的主体有严格的限制，即只有共和国总统、内阁或两院中任何一院的议长才有提交审查权。宪法委员会在接受提交以后。裁决结果对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。宪法委员会一旦宣布某条款违反宪法，该条款也就不再成为法律。显然，宪法委员会的违宪审查是国家制定法律的一项必经程序，这种违宪审查权实质上属于国家立法权而非司法权。最后，从违宪审查的程序上看，美国联邦最高法院是在审理具体案件时“顺便”审查有关法律的合宪性问题，而法国宪法委员会则是专门就议会两院制定的法律进行裁决，因而前者要遵循一定的司法程序，后者则不必如此。这方面最明显的表现是，美国联邦最高法院审查的过程是公开的，而法国宪法委员会的活动却是秘密的。

　　三、中国的违宪审查之我见

　　不管是回顾历史，还是研究外国的文明成果，我们的目的当然都是为中国的现实服务。从对美、法两国违宪审查模式的比较中，可以得出一些启示，有于助我谈谈对中国违宪审查制度的看法。 依据我国现行《宪法》的有关规定;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会为监督宪法实施的机关。全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定，全国人大会又有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。这说明我国实行的是有立法机关执行违宪审查的制度模式。这种模式具有中国特色。

　　再次我们来比较一下中、美、法这三种违宪审查制度模式。美国是典型的三权分立国家，立法权、行政权和司法权互相分立又相互制衡。联邦最高法院无权直接宣布议会立法是否有效，但在审判具体诉讼案件时又可以法律违宪为由拒不适用。根据英美法系“遵循先例”的判例法原则。这种司法审查制的优点在于，能够保证司法权的独立，防止议会专横。但也有其缺点;那就是，一旦如果无人就现行法律提起诉讼，那么即使最高法院明知法律违宪也不能够审查，这就容易导致司法外的违宪现象畅通无阻。最高法院违宪审查非常机械、僵硬，不利于操作。法国的宪法委员会纠正违宪于法律颁布之前，就在一定程度上能够避免美国司法审查的弊端，然而，宪法委员会独立于议会之外解释宪法，监督宪法实施的大权掌握于极少数政治家的手中，容易损害议会的地位。假如宪法委员会中出现了“权威”人物，就更有可能产生独裁。而我国人大及其会属于立法机关，以议行合一和民主集中原则为依据，该立法机关就有关宪法监督的规定在实际运作中缺乏操作性、实效性。不利于司法,维护公民合法权利。

　　针对中国的违宪审查机制，我不主张照搬大陆法系的做法，也不主张照搬英美法系的做法.认为要利用中国本土法律资源，建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查进行区分，分别对待。而我所讲的双轨制模式有两种含义;其一,人大及其会是立法机关,承担的工作是负责法律、行政法规、行政规章、决定和命令的事先审查.也就是确定它是否违宪。否则以于撤消。其次,确定各省的高级人民法院有权适用宪法,以判断国家行政机关的政策及其工作人员的行为是否违宪。不过，在我国建立该模式时首先应从以下几个方面着手;

　　(一)解决宪法没有进入司法适用领域思想问题。

　　二千多年的封建社会，社会变革道路的曲折，使民主法治思想在我们中华民族心里很淡薄。要建立违宪审查制度首先要抛弃内心固有的那些落后思想，主要有;其一、宪法的章程化的观念。在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。把宪法划入了思想意识和纪律的范畴，在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利，而只是一种应然权利。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性，把所有宪法问题当作政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。宪法丧失了作为法应有的特征。普遍认为，解决宪法问题只能通过政治斗争，而不是司法过程。总之，中国公民的宪法权利意识不强。虽然理论上说要建立高度发达的社会主义民主和法治国家，但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法，不具有法律强制力的观念，认为违反民法、刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违反宪法现象屡见不鲜。

　　最重要的是，中国公民应意识到;宪法不仅是国家的根本法，而且是人权的根本保障书，是依法制权之法。我们要维护和遵守宪法，意义更大的是能应用宪法同违宪行为较量，以保障自己的合法权利。

　　(二)认识到宪法进入司法适用领域的必要性。

　　宪法的司法适用是“宪法至上”观念的体现。宪法是国家的根本大法，是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法，那就应该有法律效力。如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文。其次，宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。据统计，宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实到的只有一半，例如平等权、、言论自由权、结社权等，法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度，何以保护公民的基本权利?其次，在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。

　　(三)、确立宪法的司法适用程序。

　　我们在解放思想，加强法治，确认宪法可以进入司法适用领域的同时，也应当规定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。如在下面几个方面;

　　一、法院在审判刑事案件时，宪法不能作为定罪量刑的法律依据。如果宪法也能定罪量刑，那么欲加之罪，何患无辞?公民的基本人权何以保障?二、法院在面对宪法、法律都对涉及的诉讼行为作出了相同的规定时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不能直接适用高位阶的宪法规范。因这些法律在制定时是以宪法为依据的，适用这些法律就等于间接地适用了宪法。三、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时，不能直接适用宪法。因为在我国，司法机关不能就法律是否违宪进行审查，只能由立法机关来判断。这是法院应中止审理，逐级上报，最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪，则直接适用宪法。四、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定，而宪法作了规定时，应当适用宪法。而现实生活中对这类案件常不被受理，这是因为我国存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实该制度针对的是具有主动性、扩张性的行政机关，而审判权则是被动的。“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线，也是不符合法治原则的。所以这一现象应杜绝。五、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时。这类案件应是宪法附带民事诉讼，而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性，但确认和宣告某个行为违宪，在有时还可以把撤销违宪行为看成一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持，但为了保护受害人的利益，还应支持他们的民事、行政诉讼请求，这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪，在此基础上追究行为人的其它法律责任。

　　还要再提以下人大及其会作为立法机关在进行法律、行政法规、行政规章、决定和命令的是否违宪的事先审查时。首先应建立违宪的事先审查机制和专门性机构，明确制度与责任，注重效率与程序合法性。并在作好立法和违宪的事先审查的同时为维护“宪法至上”，竭力为宪法的正当性、

　　科学性、完备的自我保护机制提供以下外在条件;;其一、限制权力经济，发展权利经济，为宪法至上提供赖以存在的经济条件。其二、正确处理执政党和领导的个人意志与宪法的关系，建立合理的“权利--权力”结构，加强民主政治建设，为宪法至上提供赖以存在的政治条件。其三、剔除传统法文化的糟粕，吸收外来文化的精华，为宪法至上提供赖以存在的思想文化条件。其四、健全监督机构，完备相关制度，为宪法至上提供制度保障。

　　综上所设想,是解决当前我国违宪问题的一个过度性方案,其最好的制度有待我们进一步思考和探索,摸索前进。但我们务必坚持的是;一、要着眼于宪政思想，二、立足于中国国情，三、坚持建设性立场。才能把我国的违宪审查推向深入。