单一颜色商标的注册问题研究
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关键词: 单一颜色商标；显著性；功能性；程序要件；商标法修改
内容提要: 单一颜色商标属于非传统商标的一种类型，其将单一纯粹的颜色作为指示企业商品或服务来源的标志。随着二十一世纪技术的进步和经济的持续发展，越来越多的企业试图突破传统的商标保护模式，将颜色商标作为新的战略营销手段。近年来单一颜色商标在国际和国内层面上逐步得到承认，我国《商标法第三次修改草案》也拟将单一颜色标志纳入商标法的保护。由于单一颜色本身的性的特殊性质，其注册存在一些亟待解决的特殊问题。建议我在国《商标审查标准》中相应增加系统的单一颜色商标申请指南，并为我国企业将来注册单一颜色商标提供些许建议。
现代商业交易中，越来越多的企业开始使用颜色作为区分商品或服务的手段。颜色逐渐成为消费者的一种重要识别手段，这也是颜色商标的申请数量不断上升的原因{1}。对于消费者而言，辨别颜色要比辨别其他的标志更容易，也更容易在第一时间捕捉到商品的信息{2}52-55。相关研究表明，在商品的识别要素如颜色、图案、包装形状和文字中，颜色起着最明显的识别作用{3}29-29。消费者在实际生活中也能感受到颜色对于购物的影响，例如仅凭颜色可以清楚地辨别黄色柯达胶卷和绿色富士胶卷、蓝色建设银行和绿色农业银行标志。鉴于颜色商标的特殊性质，其注册中在很多亟待解决的特殊问题。本文以单一颜色为研究对象，对其实际注册时产生的相关问题进行分析，以期为我国商标法第三次修改提供一些参考。
一、单一颜色商标的界定及各国保护现状
颜色商标是指不受固定外在轮廓限制的单一颜色和颜色组合商标。首先颜色商标只能由单纯的颜色构成，当颜色与其他标志组合在一起时，这种组合并非颜色商标而是组合商标。其次，颜色商标无需固定的外形轮廓。申请人可以将颜色直接涂在商品上，从而使颜色的外形因商品的外形不同而不同。申请人也可以将具有某种外形的单一颜色或具有某种特定分布方式的颜色组合作为商标{4}103-106。颜色商标包括单一颜色商标和颜色组合商标。大多数国家都承认对颜色组合商标的保护，但是对于单一颜色商标是否能获得保护，各国态度不一。部分国家或地区明确规定单一颜色可注册为商标，如德国{5}250、法国[1]、英国[2]、澳大利亚[3]、新西兰[4]、新加坡[5]、香港[6]等；有些国家则明确规定单一颜色商标不能获得注册，如保加利亚、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多国家对于单一颜色能否作为商标注册在立法上没有明确规定。近年来各国法院和商标注册机构越来越多的面临单一颜色是否能受到商标法保护的问题。世界知识产权组织（简称WIPO）指出，只要单一颜色具有区别商品出处的特殊功能，就可以得到法律保护{6}。
（一）美国对于单一颜色商标的保护
《兰哈姆法》通过之前，颜色商标在美国不可以获得注册。美国联邦最高法院早在1906年曾讨论过该问题，并认定单纯的颜色如果以特定的样式出现（如圆圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以获得注册，但是单一颜色本身是否可以作为商标值得质疑[7]。1946年《兰哈姆法》为单一颜色商标的注册保护提供了法理基础：一个标志只要在商业活动中具有显著性，就可以作为商标注册。因此理论上来说，单一颜色标志只要具备显著性，则可以为作为商标注册。尽管如此，单一颜色标志在美国获得注册保护的道路也并非一帆风顺。实践中，联邦各巡回上诉法院对于单一颜色是否可以注册为商标的态度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡回上诉法院均在颜色穷尽理论的基础上，均认为单一颜色不可以注册为商标，第八巡回上诉法院和联邦巡回上诉法院却持相反的观点[8]。1995年Qualitex案中美国联邦最高法院最终解决了这种分歧，颜色本身有时也符合商标的基本法律要求，《兰哈姆法》并不存在禁止单一颜色商标注册的规定，从而为单一颜色商标注册彻底扫清了障碍。
（二）欧盟及其成员国对单一颜色商标的保护
《欧盟商标条例》并未明确标明颜色可以作为商标注册，只是表明可以由图形方式表达并能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分来开的标志，可以作为共同体商标。欧盟内部市场协调局（简称OHIM）认为尽管《欧盟商标条例》中没有将颜色单列出来，但颜色仍然可以被注册为商标。欧洲法院（简称ECJ）在Libertal案中已经确立了单一颜色商标的注册标准[9]。迄今为止，OHIM批准注册21例单一颜色商标和99例颜色组合商标。OHIM认为，一般的消费者不会把颜色作为区别性的标志，但是也有例外情况，例如某些特定商品使用了特定颜色也可能具有显著性。一般情况下，单一颜色被认为是缺乏显著性、叙述性的或者是贸易中通用的标志，因此OHIM对单一颜色商标的申请大部分是驳回的。《法国知识产权法典》第七百一十一条第一款对商标的定义，颜色商标包括颜色排列、颜色组合以及色差。法国法院经常准予简单的颜色商标注册，对颜色商标注册申请很少驳回，因为法国法院认为很难有某些商品必须使用某种颜色。迄今为止法国也已经有多起保护颜色商标的案例[10]。《德国商标和其他标志保护法》明确规定纯粹由颜色组成的商标是颜色商标。无论是颜色组合还是单一颜色都可以在德国获得注册，只要其满足了显著性的要求{7}448-449。德国专利商标局已经批准注册了大量的单一颜色和颜色组合商标。
二、单一颜色商标的显著性判定
颜色由于其本身的吸引力往往被应用于商品或服务的广告和营销，但是并没有传递商品或服务来源的信息；传统观念上，颜色并不被作为商标使用，消费者往往将颜色视为商品或其包装的描述性或装饰性特征。鉴于以上两点考虑，颜色一般很难被注册为商标，申请人必须证明申请的单一颜色标记具有显著性或通过使用获得了第二含义，才有可能获准注册。总体而言，各国颜色商标显著性的认定标准存在较大的差异。
（一）单一颜色商标内在显著性的判定标准
《美国商标审查指南》规定单一颜色商标不具有内在显著性[11]，申请人必须证明颜色商标具有获得显著性才能获得注册[12]。例如Edward Weck案中用于医疗器械上的绿色商标因未能证明其具有第二含义而被拒绝注册[13]。美国商标审判和上诉委员会（简称TTAB）认为由于颜色商标自身的性质，证明其获得第二含义的工作量相对于其他类型商标而言要更大，因为一般消费者很难将特定的颜色与商品的来源联系起来[14]。
ECJ认为由于颜色的广泛使用，其本身并没有什么传递信息的功能，但却不能据此一概地认为颜色不具有区别商品来源的能力。颜色在某些情况下作为商品来源标志的可能性不能被排除。颜色本身在正常情况下缺乏区别商品来源的能力，除非在特定的情形下，颜色本身未经在先使用就具有内在显著性是不可思议的，尤其是商品或服务的数量受到严格的限制而且相关市场非常专业时表现尤为明显[15]。单一颜色标志能否作为商标取决于案件的具体事实。OHIM认为颜色本身缺乏内在显著性，除非有以下两种例外情形：一是非常特定的颜色相对非常特定的顾客；二是所使用的颜色在相关行业中是极其罕见而奇特的。否则申请人只能通过获得显著性寻求注册{8}55-65。虽然欧盟理论上承认单一颜色可以作为商标注册，但是单一颜色在欧盟往往因为缺乏显著性而不能注册。
判断单一颜色商标的显著性时，一般需要考虑到同类商品或服务的竞争者使用该颜色可能性不应受到不正当的限制，因此行业领域内被普遍使用的颜色通常不具有显著性。澳大利亚和新加坡均规定以下两种单一颜色标志不具有内在显著性：第一，商品的自然颜色。有些颜色是商品的自然颜色或者来源于商品的制造过程，例如陶土色是屋顶或瓦罐的自然颜色。如果允许此类颜色注册，则消费者无法将带有同样颜色的不同商品区分开来。第二，商品使用该颜色能够在市场中带来可以证明的竞争优势。如果存在使用该颜色的竞争需要，考虑到申请注册使用在商品上的可以选择的颜色，其他竞争者会很自然得想到该颜色并在商品上以类似的方式使用该颜色，则该颜色不能获得注册[16]。
大多数国家单一颜色商标的显著性认定采取了较为保守的态度。单一颜色标志在一般情形下不具备传递特定信息的能力，且在传统观念上不会被消费者视为商品或服务来源的标志，因此单一颜色标志只有在非常特殊的情况下才有可能具备内在显著性。美国对该问题的做法比较绝对化，一概认定单一颜色标志不具有内在显著性，其只有在获得第二含义的情况下才可能获得注册。尽管有部分国家或地区承认了单一颜色商标理论上可以具有内在显著性，但实践中鲜有颜色商标因具备内在显著性而获准注册，最终成功获得注册的单一颜色商标一般都是在申请人提交了充分的证据证明该标志已经获得第二含义。
（二）颜色商标第二含义的认定
虽然有些单一颜色标志不具备内在显著性，但是随着时间的推移，消费者可能会逐渐将某种特定的商品或包装的颜色认作是一种品牌，则此时该颜色就可以区别商品的来源[17]。申请人必须提交有关该标志通过长期持续使用已经具备第二含义的证据。美国认为单一颜色标志第二含义取决于消费者是否承认并将该单一颜色与特定的企业联系起来[18]；欧盟对于单一颜色商标第二含义未作明确规定，但是根据《欧盟商标指令》第三条第三款规定，单一颜色商标的第二含义取决于该标志是否能够指示产品或服务的来源[19]。一般而言，申请人必须证明在消费者心目中该单一颜色标志的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的来源。证明传统商标第二含义的证据同样适用于单一颜色商标[20]。判定一项单一颜色标志是否通过使用获得第二含义，应考虑该单一颜色标志的使用方式、时间及程度、竞争者对单一颜色标志的使用、申请人的广告投入及消费者证据等[21]。
1．单一颜色商标的使用方式、时间和程度
如果申请人在同一类型的系列商品上使用相同的颜色，可能有助于告知消费者该特征具有商标功能，但是如果经营者如果生产了大量类似的商品，每一种都使用不同的颜色，情形则会相反{9}9。对单一颜色商标的许可使用可以促使商标更大程度上的推广，同时也可以证明被许可使用者对该商标价值的认可，因此法院将包含单一颜色商标的许可协议视为证明第二含义的证据[22]。例如Owen Corning案中法院认为在许可他人在促销商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作为证明该粉色商标具有显著性的证据。但是当申请者实际上帮助了第三方在没有商标许可协议的情况下使用该商标，则申请者有关获得显著性的主张将受到极大地损害，如Edward Week案中TTAB认为申请者销售绿色工具给第三方作为其自身商品使用，极大程度上减损了其有关显著性的主张[23]。
单一颜色标志持续使用的时间是很重要的证据。一般来说，商标使用的时间越长，获得显著性的可能性越大。对申请标志的使用应该是持续的，如以非持续的方式使用，该标志的商誉则可能消失。标志的使用时间应与商品的销售量一并考虑。一般来说，使用标志的商品或服务的销售量越大，该标志就越有可能获得显著性。
2．竞争者对单一颜色标志的使用
竞争者对该单一颜色标志的使用行为是一把双刃剑，既可能对证明获得第二含义起到积极作用，也可能起到消极作用。如果竞争者在同类商品上使用不同的颜色可以说明该商标的排他性使用，从而作为证明获得显著性的证据[24]。反之，如果一项颜色标志在同类市场上为竞争者所普遍采用，则申请人通常很难证明该标志的第二含义。竞争者使用相同或类似标志往往会否该标志获得显著性的证明产生非常严重的消极影响。如果标志被竞争者作为描述性使用或作为商标、商号的一部分使用，消费者一般不太可能将该标志与特定的经营者相联系。例如美国法院在Owens-Corning案中指出如果一种颜色为同行业的其他人使用时，则该颜色仅仅是对商品的装饰，而不能作为指示商品来源的标志；Edward Week案中TTAB也认为由于其他竞争者也同样使用了绿色，尽管申请者使用的绿色与他人使用的绿色存在一定色差，但是公众一般不会将这种绿色视为商品来源标志[25]。
3．对单一颜色标志的广告宣传
庞大的广告支出在认定商标获得显著性时，虽然不是决定性因素，但是往往具有积极的意义。例如Owens-Corning案中[26]美国法院认为四千二百万美元的广告支出具有实质性的证明作用。大多数法院均认为重点并非在于广告支出的数量和范围，而在于广告促销所带来的实际宣传效果[27]。例如Caterpillar案中法院认为申请者庞大的广告支出并不一定具有证明效力，因为该支出用于申请者的所有商品，而非仅仅限于该案所涉及的商品[28]。
广告的形式和广告的内容本身对于广告的证明效力也有至关重要的影响作用。由于单一颜色商标的特殊性质，许多商品仅仅使用了特定颜色，却没有明确说明该标志是指示商品来源的标志。与传统商标不同，对于单一颜色商标第二含义的证明，必须考虑商标所有人在使用过程中是否以特别的方式告知消费者该单一颜色标志是商标[29]。例如《台湾立体、颜色和声音标志审查基准》规定，申请人在广告或营销时需要特别强调颜色为商标，特别提及相关商品的颜色较易证明商标的显著性，例如：请认明这个特殊的颜色、请寻找这个迷人的颜色、寻找橘色的盒子等[30]。
广告形式也会对认定新型商标第二含义产生不同的作用，例如Seagull案中法院认为《如何使颜色作为商标》一书不能作为获得显著性的证明，因为其并非出现在一般流通领域的新闻报纸或杂志上[31]。此外，媒体、电视和广播对于单一颜色商标的评论和报道可能会增加该商标的曝光度和媒体认知度[32]。
4.消费者证据
消费者将单一颜色商标与特定商品或服务来源联系起来的证言是证明第二含义的重要证据[33]。如果消费者使用颜色来描述一项商品，可以作为消费者认知该商标的证据[34]。例如Master Distribution案中法院认为消费者经常要求要“蓝色的胶带”或者仅仅是要求“蓝色的”的证据，足以证明该颜色具有第二含义[35]；消费者证言与第二含义非常相关，但消费者个人往往不能代表消费者群体。如果进行合理的设计和恰当的操作，对潜在消费者进行的问卷调查会更具有说服力。许多法院将消费者问卷调查证据作为证明新型商标第二含义的重要证据，消费者调查证据在证明单一颜色商标第二含义方面起到越来越重要的作用[36]。
三、单一颜色商标注册的功能性问题
WIPO指出：如果颜色具有实用目或能够提供特定的技术效果，被认为具有功能性而不能获得注册，授予具有功能性颜色以独占性使用权时，会将其他竞争者置于不利的竞争地位。目前为止，仅少数国家对于颜色商标的功能性问题作出了规定，如美国、澳大利亚[37]和新加坡[38]。其他国家由于颜色商标注册保护实践还较少，对于颜色标志可能具有的功能性认识尚不充分。《美国商标审查指南》规定颜色本身可能具有功能性，只要该颜色产生了实用或功能性的优点[39]。如果特定颜色使用对于商品的目的和使用是必不可少的或者影响到商品的成本或质量，则被认为具有实用功能性[40]从美国、澳大利亚和新加坡颜色商标保护立法和实践来看，颜色商标在以下情况下具有功能性：
第一，颜色可能提供特定的技术效果。有些颜色可能产生一定的效果，从而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用于太阳能商品的黑色有助于吸收热能；由于建筑绝缘材料的银白色有助于反光、隔热；安全物品上使用亮橙色、黄色更容易被人注意[41]。Ferris Corp案中法院认为外科绷带的粉色同高加索人种的皮肤颜色非常相近，因此具有功能性[42]；Orange Communications案中法院认为公用电话亭的黄色和橙色具有功能性，因为一旦紧急情况发生，这些颜色在任何灯光条件下都比其他颜色更醒目[43]。
第二，颜色可以传递公认信息。如果一种颜色具有普遍承认的含义，则具有功能性。例如，黄色和橙色被普遍适用于安全标志，红色则经常被使用在灾难警告标志上，绿色经常用于环保标志[44]。
第三，颜色有助于商品的使用。如果颜色方便消费者对商品的认识和利用，则具有功能性，例如以不同颜色区分不同品质或数量的同类商品。Inwood案中Ives公司分别以蓝色和红色生产和销售200毫克胶囊和400毫克胶囊的抗栓丸，美国法院认为该胶囊的颜色具有功能性，因为其不仅能够帮助消费者选出正确的药品，还能够帮助医生确定哪些药物易导致过敏[45]；Nor-Am Chemical案中法院认为用于氮肥的蓝色具有功能性，因为使用特定颜色有助于使用者确定混合肥料的成分，此外农用化肥市场往往采用蓝色来标识氮元素[46]。
第四，颜色能够影响商品的质量或成本，例如某些商品加入的颜色会使商品质量得到改善。California案中法院认为黑色用于饮料瓶具有功能性，因为黑色可以起到避光的作用使得瓶内的饮料保持新鲜[47]。一种颜色如果是的制造和使用过程更加经济也具有功能性，例如某种颜色可能是商品制造过程的自然副商品，如果对商品的自然颜色进行保护，其他竞争者则需要增加生产成本在商品上使用其他颜色，例如美国法院曾拒绝在药品上注册白色商标[48]。
四、单一颜色商标注册的程序要件
各国对于单一颜色商标一般均要求申请人提交商标图样、文字说明和颜色样本。部分国家或地区还要求申请人提交颜色对应的国际颜色编码。WIPO编拟的《新型商标图样趋同领域》中规定，由颜色本身构成的商标或无描画轮廓的颜色组合的注册申请，主管当局可以要求商标图样以颜色的纸质件样本或电子格式提供。各国主管当局可以要求申请者使用颜色普通名称指称颜色以及要求申请人提供有关颜色如何应用在商品或服务中的书面说明。各国主管当局应规定申请人可以选择公认的国际颜色编码。
（一）单一颜色商标的图样
商标申请一般需要提交图样，颜色商标也不例外。《美国商标审查指南》规定除了声音和气味商标，所有的商标都要求有图样[49]。颜色商标的申请书如果没有图样就会被拒绝接受[50]。商标图样必须对用于或意图用于商品的商标作出充分准确的表示，还必须有对于使用该颜色的对象物的描述[51]。《澳大利亚商标审查指南》也规定商标申请者在递交申请时时需提交颜色的图样以表现颜色本身以及其使用方式，特别是在文字说明比较复杂的情况下。《欧盟商标审查指南》规定颜色商标申请必须递交包含该颜色的图样。
（二）单一颜色商标的文字说明
除了商标图样外，申请者在单一颜色商标申请时还需附上一定的文字说明，用以解释该颜色以及其用于商标何处。颜色商标的申请者必须在申请表中附有对该颜色标志的清楚、准确的文字说明，文字说明和图样应能共同清楚地界定颜色标志所有的细节内容。如果颜色仅适用商品的一部分，文字说明必须标示该特定的部分。如果商标包含了颜色的深浅，说明书中也必须相应表明[52]。例如“该商标为颜色商标，其由绿色构成，使用商品的上部表面，如申请表中图样所示”。申请者仅仅强调特定颜色是商标的实质性要素并不合适，因为这种表述既没有将商标现定于颜色本身，也没有就颜色在商标上的使用方式给出任何有用信息[53]。
（三）单一颜色商标的样本
部分国家和地区对于颜色商标申请的样本做出了特别规定，例如美国、欧盟、澳大利亚和香港等。《美国商标审查指南》规定颜色商标的申请必须有样本支持，样本必须显示图样所示颜色商标的使用。颜色商标申请人必须提交一份表明对颜色进行使用的样本。《欧盟商标审查指南》和《澳大利亚商标审查指南》也规定除了图样和说明之外，申请人还需提交颜色的样本[54]。《香港商标注册处工作指南》规定指明某商标是绿色而没有递交该种颜色的样本，则其准确程度不足以作为该种颜色的图示[55]。
（四）单一颜色商标的色谱编号
颜色商标申请是否需要提交色谱编号[56]，各国做法差异较大。ECJ在Libertal案中指出申请人可以使用国际承认的色谱编号来指明申请人申请注册的颜色，仅仅提供一份纸质件的颜色图样是不够的，因为样本随着时间的流逝，其本身色调可能会发生变化。许多国家都效仿欧盟的做法，要求申请人递交申请颜色的相应的国际编码，如芬兰、德国、瑞士、英国以及比荷卢[57]。有些国家则并不要求申请人递交国际颜色编码，如美国、澳大利亚和新加坡。如果申请者选择采用公认的国际颜色编码的方式来界定所使用的颜色，相关参考应该附在申请表后。但是审查员不要求申请人使用特定的颜色编码体系。提交标志相应的国际颜色编码并非申请者的义务，申请可以在不同国际颜色编码体系中进行选择。
内容提要: 单一颜色商标属于非传统商标的一种类型，其将单一纯粹的颜色作为指示企业商品或服务来源的标志。随着二十一世纪技术的进步和经济的持续发展，越来越多的企业试图突破传统的商标保护模式，将颜色商标作为新的战略营销手段。近年来单一颜色商标在国际和国内层面上逐步得到承认，我国《商标法第三次修改草案》也拟将单一颜色标志纳入商标法的保护。由于单一颜色本身的性的特殊性质，其注册存在一些亟待解决的特殊问题。建议我在国《商标审查标准》中相应增加系统的单一颜色商标申请指南，并为我国企业将来注册单一颜色商标提供些许建议。
现代商业交易中，越来越多的企业开始使用颜色作为区分商品或服务的手段。颜色逐渐成为消费者的一种重要识别手段，这也是颜色商标的申请数量不断上升的原因{1}。对于消费者而言，辨别颜色要比辨别其他的标志更容易，也更容易在第一时间捕捉到商品的信息{2}52-55。相关研究表明，在商品的识别要素如颜色、图案、包装形状和文字中，颜色起着最明显的识别作用{3}29-29。消费者在实际生活中也能感受到颜色对于购物的影响，例如仅凭颜色可以清楚地辨别黄色柯达胶卷和绿色富士胶卷、蓝色建设银行和绿色农业银行标志。鉴于颜色商标的特殊性质，其注册中在很多亟待解决的特殊问题。本文以单一颜色为研究对象，对其实际注册时产生的相关问题进行分析，以期为我国商标法第三次修改提供一些参考。
一、单一颜色商标的界定及各国保护现状
颜色商标是指不受固定外在轮廓限制的单一颜色和颜色组合商标。首先颜色商标只能由单纯的颜色构成，当颜色与其他标志组合在一起时，这种组合并非颜色商标而是组合商标。其次，颜色商标无需固定的外形轮廓。申请人可以将颜色直接涂在商品上，从而使颜色的外形因商品的外形不同而不同。申请人也可以将具有某种外形的单一颜色或具有某种特定分布方式的颜色组合作为商标{4}103-106。颜色商标包括单一颜色商标和颜色组合商标。大多数国家都承认对颜色组合商标的保护，但是对于单一颜色商标是否能获得保护，各国态度不一。部分国家或地区明确规定单一颜色可注册为商标，如德国{5}250、法国[1]、英国[2]、澳大利亚[3]、新西兰[4]、新加坡[5]、香港[6]等；有些国家则明确规定单一颜色商标不能获得注册，如保加利亚、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多国家对于单一颜色能否作为商标注册在立法上没有明确规定。近年来各国法院和商标注册机构越来越多的面临单一颜色是否能受到商标法保护的问题。世界知识产权组织（简称WIPO）指出，只要单一颜色具有区别商品出处的特殊功能，就可以得到法律保护{6}。
（一）美国对于单一颜色商标的保护
《兰哈姆法》通过之前，颜色商标在美国不可以获得注册。美国联邦最高法院早在1906年曾讨论过该问题，并认定单纯的颜色如果以特定的样式出现（如圆圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以获得注册，但是单一颜色本身是否可以作为商标值得质疑[7]。1946年《兰哈姆法》为单一颜色商标的注册保护提供了法理基础：一个标志只要在商业活动中具有显著性，就可以作为商标注册。因此理论上来说，单一颜色标志只要具备显著性，则可以为作为商标注册。尽管如此，单一颜色标志在美国获得注册保护的道路也并非一帆风顺。实践中，联邦各巡回上诉法院对于单一颜色是否可以注册为商标的态度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡回上诉法院均在颜色穷尽理论的基础上，均认为单一颜色不可以注册为商标，第八巡回上诉法院和联邦巡回上诉法院却持相反的观点[8]。1995年Qualitex案中美国联邦最高法院最终解决了这种分歧，颜色本身有时也符合商标的基本法律要求，《兰哈姆法》并不存在禁止单一颜色商标注册的规定，从而为单一颜色商标注册彻底扫清了障碍。
（二）欧盟及其成员国对单一颜色商标的保护
《欧盟商标条例》并未明确标明颜色可以作为商标注册，只是表明可以由图形方式表达并能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分来开的标志，可以作为共同体商标。欧盟内部市场协调局（简称OHIM）认为尽管《欧盟商标条例》中没有将颜色单列出来，但颜色仍然可以被注册为商标。欧洲法院（简称ECJ）在Libertal案中已经确立了单一颜色商标的注册标准[9]。迄今为止，OHIM批准注册21例单一颜色商标和99例颜色组合商标。OHIM认为，一般的消费者不会把颜色作为区别性的标志，但是也有例外情况，例如某些特定商品使用了特定颜色也可能具有显著性。一般情况下，单一颜色被认为是缺乏显著性、叙述性的或者是贸易中通用的标志，因此OHIM对单一颜色商标的申请大部分是驳回的。《法国知识产权法典》第七百一十一条第一款对商标的定义，颜色商标包括颜色排列、颜色组合以及色差。法国法院经常准予简单的颜色商标注册，对颜色商标注册申请很少驳回，因为法国法院认为很难有某些商品必须使用某种颜色。迄今为止法国也已经有多起保护颜色商标的案例[10]。《德国商标和其他标志保护法》明确规定纯粹由颜色组成的商标是颜色商标。无论是颜色组合还是单一颜色都可以在德国获得注册，只要其满足了显著性的要求{7}448-449。德国专利商标局已经批准注册了大量的单一颜色和颜色组合商标。
二、单一颜色商标的显著性判定
颜色由于其本身的吸引力往往被应用于商品或服务的广告和营销，但是并没有传递商品或服务来源的信息；传统观念上，颜色并不被作为商标使用，消费者往往将颜色视为商品或其包装的描述性或装饰性特征。鉴于以上两点考虑，颜色一般很难被注册为商标，申请人必须证明申请的单一颜色标记具有显著性或通过使用获得了第二含义，才有可能获准注册。总体而言，各国颜色商标显著性的认定标准存在较大的差异。
（一）单一颜色商标内在显著性的判定标准
《美国商标审查指南》规定单一颜色商标不具有内在显著性[11]，申请人必须证明颜色商标具有获得显著性才能获得注册[12]。例如Edward Weck案中用于医疗器械上的绿色商标因未能证明其具有第二含义而被拒绝注册[13]。美国商标审判和上诉委员会（简称TTAB）认为由于颜色商标自身的性质，证明其获得第二含义的工作量相对于其他类型商标而言要更大，因为一般消费者很难将特定的颜色与商品的来源联系起来[14]。
ECJ认为由于颜色的广泛使用，其本身并没有什么传递信息的功能，但却不能据此一概地认为颜色不具有区别商品来源的能力。颜色在某些情况下作为商品来源标志的可能性不能被排除。颜色本身在正常情况下缺乏区别商品来源的能力，除非在特定的情形下，颜色本身未经在先使用就具有内在显著性是不可思议的，尤其是商品或服务的数量受到严格的限制而且相关市场非常专业时表现尤为明显[15]。单一颜色标志能否作为商标取决于案件的具体事实。OHIM认为颜色本身缺乏内在显著性，除非有以下两种例外情形：一是非常特定的颜色相对非常特定的顾客；二是所使用的颜色在相关行业中是极其罕见而奇特的。否则申请人只能通过获得显著性寻求注册{8}55-65。虽然欧盟理论上承认单一颜色可以作为商标注册，但是单一颜色在欧盟往往因为缺乏显著性而不能注册。
判断单一颜色商标的显著性时，一般需要考虑到同类商品或服务的竞争者使用该颜色可能性不应受到不正当的限制，因此行业领域内被普遍使用的颜色通常不具有显著性。澳大利亚和新加坡均规定以下两种单一颜色标志不具有内在显著性：第一，商品的自然颜色。有些颜色是商品的自然颜色或者来源于商品的制造过程，例如陶土色是屋顶或瓦罐的自然颜色。如果允许此类颜色注册，则消费者无法将带有同样颜色的不同商品区分开来。第二，商品使用该颜色能够在市场中带来可以证明的竞争优势。如果存在使用该颜色的竞争需要，考虑到申请注册使用在商品上的可以选择的颜色，其他竞争者会很自然得想到该颜色并在商品上以类似的方式使用该颜色，则该颜色不能获得注册[16]。
大多数国家单一颜色商标的显著性认定采取了较为保守的态度。单一颜色标志在一般情形下不具备传递特定信息的能力，且在传统观念上不会被消费者视为商品或服务来源的标志，因此单一颜色标志只有在非常特殊的情况下才有可能具备内在显著性。美国对该问题的做法比较绝对化，一概认定单一颜色标志不具有内在显著性，其只有在获得第二含义的情况下才可能获得注册。尽管有部分国家或地区承认了单一颜色商标理论上可以具有内在显著性，但实践中鲜有颜色商标因具备内在显著性而获准注册，最终成功获得注册的单一颜色商标一般都是在申请人提交了充分的证据证明该标志已经获得第二含义。
（二）颜色商标第二含义的认定
虽然有些单一颜色标志不具备内在显著性，但是随着时间的推移，消费者可能会逐渐将某种特定的商品或包装的颜色认作是一种品牌，则此时该颜色就可以区别商品的来源[17]。申请人必须提交有关该标志通过长期持续使用已经具备第二含义的证据。美国认为单一颜色标志第二含义取决于消费者是否承认并将该单一颜色与特定的企业联系起来[18]；欧盟对于单一颜色商标第二含义未作明确规定，但是根据《欧盟商标指令》第三条第三款规定，单一颜色商标的第二含义取决于该标志是否能够指示产品或服务的来源[19]。一般而言，申请人必须证明在消费者心目中该单一颜色标志的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的来源。证明传统商标第二含义的证据同样适用于单一颜色商标[20]。判定一项单一颜色标志是否通过使用获得第二含义，应考虑该单一颜色标志的使用方式、时间及程度、竞争者对单一颜色标志的使用、申请人的广告投入及消费者证据等[21]。
1．单一颜色商标的使用方式、时间和程度
如果申请人在同一类型的系列商品上使用相同的颜色，可能有助于告知消费者该特征具有商标功能，但是如果经营者如果生产了大量类似的商品，每一种都使用不同的颜色，情形则会相反{9}9。对单一颜色商标的许可使用可以促使商标更大程度上的推广，同时也可以证明被许可使用者对该商标价值的认可，因此法院将包含单一颜色商标的许可协议视为证明第二含义的证据[22]。例如Owen Corning案中法院认为在许可他人在促销商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作为证明该粉色商标具有显著性的证据。但是当申请者实际上帮助了第三方在没有商标许可协议的情况下使用该商标，则申请者有关获得显著性的主张将受到极大地损害，如Edward Week案中TTAB认为申请者销售绿色工具给第三方作为其自身商品使用，极大程度上减损了其有关显著性的主张[23]。
单一颜色标志持续使用的时间是很重要的证据。一般来说，商标使用的时间越长，获得显著性的可能性越大。对申请标志的使用应该是持续的，如以非持续的方式使用，该标志的商誉则可能消失。标志的使用时间应与商品的销售量一并考虑。一般来说，使用标志的商品或服务的销售量越大，该标志就越有可能获得显著性。
2．竞争者对单一颜色标志的使用
竞争者对该单一颜色标志的使用行为是一把双刃剑，既可能对证明获得第二含义起到积极作用，也可能起到消极作用。如果竞争者在同类商品上使用不同的颜色可以说明该商标的排他性使用，从而作为证明获得显著性的证据[24]。反之，如果一项颜色标志在同类市场上为竞争者所普遍采用，则申请人通常很难证明该标志的第二含义。竞争者使用相同或类似标志往往会否该标志获得显著性的证明产生非常严重的消极影响。如果标志被竞争者作为描述性使用或作为商标、商号的一部分使用，消费者一般不太可能将该标志与特定的经营者相联系。例如美国法院在Owens-Corning案中指出如果一种颜色为同行业的其他人使用时，则该颜色仅仅是对商品的装饰，而不能作为指示商品来源的标志；Edward Week案中TTAB也认为由于其他竞争者也同样使用了绿色，尽管申请者使用的绿色与他人使用的绿色存在一定色差，但是公众一般不会将这种绿色视为商品来源标志[25]。
3．对单一颜色标志的广告宣传
庞大的广告支出在认定商标获得显著性时，虽然不是决定性因素，但是往往具有积极的意义。例如Owens-Corning案中[26]美国法院认为四千二百万美元的广告支出具有实质性的证明作用。大多数法院均认为重点并非在于广告支出的数量和范围，而在于广告促销所带来的实际宣传效果[27]。例如Caterpillar案中法院认为申请者庞大的广告支出并不一定具有证明效力，因为该支出用于申请者的所有商品，而非仅仅限于该案所涉及的商品[28]。
广告的形式和广告的内容本身对于广告的证明效力也有至关重要的影响作用。由于单一颜色商标的特殊性质，许多商品仅仅使用了特定颜色，却没有明确说明该标志是指示商品来源的标志。与传统商标不同，对于单一颜色商标第二含义的证明，必须考虑商标所有人在使用过程中是否以特别的方式告知消费者该单一颜色标志是商标[29]。例如《台湾立体、颜色和声音标志审查基准》规定，申请人在广告或营销时需要特别强调颜色为商标，特别提及相关商品的颜色较易证明商标的显著性，例如：请认明这个特殊的颜色、请寻找这个迷人的颜色、寻找橘色的盒子等[30]。
广告形式也会对认定新型商标第二含义产生不同的作用，例如Seagull案中法院认为《如何使颜色作为商标》一书不能作为获得显著性的证明，因为其并非出现在一般流通领域的新闻报纸或杂志上[31]。此外，媒体、电视和广播对于单一颜色商标的评论和报道可能会增加该商标的曝光度和媒体认知度[32]。
4.消费者证据
消费者将单一颜色商标与特定商品或服务来源联系起来的证言是证明第二含义的重要证据[33]。如果消费者使用颜色来描述一项商品，可以作为消费者认知该商标的证据[34]。例如Master Distribution案中法院认为消费者经常要求要“蓝色的胶带”或者仅仅是要求“蓝色的”的证据，足以证明该颜色具有第二含义[35]；消费者证言与第二含义非常相关，但消费者个人往往不能代表消费者群体。如果进行合理的设计和恰当的操作，对潜在消费者进行的问卷调查会更具有说服力。许多法院将消费者问卷调查证据作为证明新型商标第二含义的重要证据，消费者调查证据在证明单一颜色商标第二含义方面起到越来越重要的作用[36]。
三、单一颜色商标注册的功能性问题
WIPO指出：如果颜色具有实用目或能够提供特定的技术效果，被认为具有功能性而不能获得注册，授予具有功能性颜色以独占性使用权时，会将其他竞争者置于不利的竞争地位。目前为止，仅少数国家对于颜色商标的功能性问题作出了规定，如美国、澳大利亚[37]和新加坡[38]。其他国家由于颜色商标注册保护实践还较少，对于颜色标志可能具有的功能性认识尚不充分。《美国商标审查指南》规定颜色本身可能具有功能性，只要该颜色产生了实用或功能性的优点[39]。如果特定颜色使用对于商品的目的和使用是必不可少的或者影响到商品的成本或质量，则被认为具有实用功能性[40]从美国、澳大利亚和新加坡颜色商标保护立法和实践来看，颜色商标在以下情况下具有功能性：
第一，颜色可能提供特定的技术效果。有些颜色可能产生一定的效果，从而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用于太阳能商品的黑色有助于吸收热能；由于建筑绝缘材料的银白色有助于反光、隔热；安全物品上使用亮橙色、黄色更容易被人注意[41]。Ferris Corp案中法院认为外科绷带的粉色同高加索人种的皮肤颜色非常相近，因此具有功能性[42]；Orange Communications案中法院认为公用电话亭的黄色和橙色具有功能性，因为一旦紧急情况发生，这些颜色在任何灯光条件下都比其他颜色更醒目[43]。
第二，颜色可以传递公认信息。如果一种颜色具有普遍承认的含义，则具有功能性。例如，黄色和橙色被普遍适用于安全标志，红色则经常被使用在灾难警告标志上，绿色经常用于环保标志[44]。
第三，颜色有助于商品的使用。如果颜色方便消费者对商品的认识和利用，则具有功能性，例如以不同颜色区分不同品质或数量的同类商品。Inwood案中Ives公司分别以蓝色和红色生产和销售200毫克胶囊和400毫克胶囊的抗栓丸，美国法院认为该胶囊的颜色具有功能性，因为其不仅能够帮助消费者选出正确的药品，还能够帮助医生确定哪些药物易导致过敏[45]；Nor-Am Chemical案中法院认为用于氮肥的蓝色具有功能性，因为使用特定颜色有助于使用者确定混合肥料的成分，此外农用化肥市场往往采用蓝色来标识氮元素[46]。
第四，颜色能够影响商品的质量或成本，例如某些商品加入的颜色会使商品质量得到改善。California案中法院认为黑色用于饮料瓶具有功能性，因为黑色可以起到避光的作用使得瓶内的饮料保持新鲜[47]。一种颜色如果是的制造和使用过程更加经济也具有功能性，例如某种颜色可能是商品制造过程的自然副商品，如果对商品的自然颜色进行保护，其他竞争者则需要增加生产成本在商品上使用其他颜色，例如美国法院曾拒绝在药品上注册白色商标[48]。
四、单一颜色商标注册的程序要件
各国对于单一颜色商标一般均要求申请人提交商标图样、文字说明和颜色样本。部分国家或地区还要求申请人提交颜色对应的国际颜色编码。WIPO编拟的《新型商标图样趋同领域》中规定，由颜色本身构成的商标或无描画轮廓的颜色组合的注册申请，主管当局可以要求商标图样以颜色的纸质件样本或电子格式提供。各国主管当局可以要求申请者使用颜色普通名称指称颜色以及要求申请人提供有关颜色如何应用在商品或服务中的书面说明。各国主管当局应规定申请人可以选择公认的国际颜色编码。
（一）单一颜色商标的图样
商标申请一般需要提交图样，颜色商标也不例外。《美国商标审查指南》规定除了声音和气味商标，所有的商标都要求有图样[49]。颜色商标的申请书如果没有图样就会被拒绝接受[50]。商标图样必须对用于或意图用于商品的商标作出充分准确的表示，还必须有对于使用该颜色的对象物的描述[51]。《澳大利亚商标审查指南》也规定商标申请者在递交申请时时需提交颜色的图样以表现颜色本身以及其使用方式，特别是在文字说明比较复杂的情况下。《欧盟商标审查指南》规定颜色商标申请必须递交包含该颜色的图样。
（二）单一颜色商标的文字说明
除了商标图样外，申请者在单一颜色商标申请时还需附上一定的文字说明，用以解释该颜色以及其用于商标何处。颜色商标的申请者必须在申请表中附有对该颜色标志的清楚、准确的文字说明，文字说明和图样应能共同清楚地界定颜色标志所有的细节内容。如果颜色仅适用商品的一部分，文字说明必须标示该特定的部分。如果商标包含了颜色的深浅，说明书中也必须相应表明[52]。例如“该商标为颜色商标，其由绿色构成，使用商品的上部表面，如申请表中图样所示”。申请者仅仅强调特定颜色是商标的实质性要素并不合适，因为这种表述既没有将商标现定于颜色本身，也没有就颜色在商标上的使用方式给出任何有用信息[53]。
（三）单一颜色商标的样本
部分国家和地区对于颜色商标申请的样本做出了特别规定，例如美国、欧盟、澳大利亚和香港等。《美国商标审查指南》规定颜色商标的申请必须有样本支持，样本必须显示图样所示颜色商标的使用。颜色商标申请人必须提交一份表明对颜色进行使用的样本。《欧盟商标审查指南》和《澳大利亚商标审查指南》也规定除了图样和说明之外，申请人还需提交颜色的样本[54]。《香港商标注册处工作指南》规定指明某商标是绿色而没有递交该种颜色的样本，则其准确程度不足以作为该种颜色的图示[55]。
（四）单一颜色商标的色谱编号
颜色商标申请是否需要提交色谱编号[56]，各国做法差异较大。ECJ在Libertal案中指出申请人可以使用国际承认的色谱编号来指明申请人申请注册的颜色，仅仅提供一份纸质件的颜色图样是不够的，因为样本随着时间的流逝，其本身色调可能会发生变化。许多国家都效仿欧盟的做法，要求申请人递交申请颜色的相应的国际编码，如芬兰、德国、瑞士、英国以及比荷卢[57]。有些国家则并不要求申请人递交国际颜色编码，如美国、澳大利亚和新加坡。如果申请者选择采用公认的国际颜色编码的方式来界定所使用的颜色，相关参考应该附在申请表后。但是审查员不要求申请人使用特定的颜色编码体系。提交标志相应的国际颜色编码并非申请者的义务，申请可以在不同国际颜色编码体系中进行选择。