注册会计师从事司法会计鉴定业务的制度构建(2)

　　五、 司法会计鉴定中注册会计师的诉讼地位
　　（一） 鉴定人的诉讼地位：与证人同等
　　在大陆法系国家，司法鉴定人是法官的助手，有帮助法官发现事实真相、实现司法正义的司法职能。鉴定人具有司法职能，决定了法律应该对鉴定人资格予以严格限制，指定、聘请鉴定人的权力属于法官，鉴定人适用回避制度，应该独立、客观、公正地进行鉴定。英美法系国家实行专家证人制度，只要是具有法官和陪审团所不具备的某一领域内的专门知识和技能，能够为他们在解决案件中存在争议的事实方面提供帮助的人，就可以担任专家证人。专家证人与普通证人的诉讼地位没有差别，都需要在法庭上接受当事人的质证。双方当事人都可以聘请专家证人，专家证人站在当事人立场上为聘请人提供帮助，其专家证言可以有所偏颇。我国《刑事诉讼法》规定鉴定人是诉讼参与人《刑事诉讼法》（1996）第八十二条第四项规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”，而且三大诉讼法都规定了鉴定人有着与法官一样的回避义务见《刑事诉讼法》（1996）第三十一条、《民事诉讼法》（2007）第四十五条、《行政诉讼法》（1989）第四十七条的规定。。从诉讼实践来看，我国鉴定人地位基本与大陆法系国家鉴定人地位相同，在诉讼中需要保持独立、客观和公正，背负着查明案件事实真相的重任，是专门性事实的“审判者”。
　　笔者认为，鉴定人的诉讼地位应该由鉴定结论的效力决定。鉴定人是法官的助手，具有司法职能，则鉴定结论必定成为替代法官对有关专门性事实进行认定的“判决”，这是与我国证据法律制度相冲突的。我国法律规定，鉴定结论是一种证据形式，必须查证属实才能作为认定事实的根据见《民事诉讼法》（2007）第六十三条、《刑事诉讼法》（1996）第四十二条、《行政诉讼法》（1989）第三十一条的规定。。“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位。”［12］鉴定结论与其他证据（包括证人证言）对法官认定案件事实、作出审判结论而言，并无本质上的区别。鉴定人是利用专业知识对专门性事实进行判断，证人是陈述自己亲身经历和体验的事实，都是为法官提供证据资料，区别只是在掌握知识上的不同，而且鉴定结论和证人证言一样，都属于人证（言词证据），鉴定人和证人都有义务出庭作证、接受交叉询问，因此，鉴定人的诉讼地位应该与普通证人同等。另外，笔者提倡，鉴定人作为证人的诉讼地位要与英美法系的专家证人加以区别，应该强调鉴定人的独立诉讼地位，他不依附于任何一方当事人，也不受司法机关的支配，在鉴定中应该保持客观公正。
　　（二） 注册会计师从事司法会计鉴定业务不需要掌握法律知识
　　无论是大陆法系率先提出的自由心证原则，还是英美各国诉讼模式的独特景观——陪审团审判，都是建立在这样一种认识的基础之上：在诉讼过程中根据证据认定案件事实是一个经验层面的问题，凡有普通常识且一般逻辑思维能力正常的理性人足以胜任［13］。对于诉讼中的事实认定问题，各国要么让从普通民众中随机选出的陪审员加以决定，要么要求法官尽力摒弃在多年法律工作中形成的偏见，以自己的理性和良心来决定。无论是陪审员还是法官，都是以普通人的身份，以与生俱来的生活经验和判断力来处理案件中的事实问题。
　　司法会计鉴定是对诉讼中财务会计专门性（事实）问题发表意见，不是对法律问题发表意见，注册会计师只需要掌握会计、审计等专业知识和技能就可以胜任，不需要掌握法律知识。对于注册会计师来说，最重要的是他们要具备足够的会计、审计专业知识，能够充分利用这些专门知识就案件的具体财务会计事实问题作出判断、提出意见。司法会计鉴定制度是排斥注册会计师掌握法律知识的，因为注册会计师一旦掌握法律知识，就可能会以法律视角（而不是会计专业视角）看待财务会计问题，将财务会计问题看成是法律问题（而不是事实问题），从而导致判断的偏见。如果注册会计师掌握法律知识（例如有的注册会计师通过司法考试，取得司法职业资格），就要特别注意避免在司法会计鉴定中运用法律知识，否则就与其诉讼地位不相符，一方面涉嫌侵犯了法官的司法权，另外一方面该注册会计师是否能够从会计、审计专业角度对财务会计事实问题进行判断就值得怀疑根据《刑事诉讼法》（1996）第二十八条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员担任过本案鉴定人的，应当回避。这说明鉴定和司法是不相容的职责。担任了鉴定人，就不能担任本案的审判人员、检察人员、侦查人员；反之亦然。如果注册会计师从法律角度判断财务会计问题，实际上是担任了审判职责，此时不能再担任鉴定人。。
　　（三） 注册会计师从事司法会计鉴定业务不能独立实施询问、函证程序
　　如前所述，司法会计鉴定的对象是会计资料。这些会计资料本身是诉讼中的证据（书证、物证）。司法会计鉴定可以帮助法官印证、审查这些书证、物证，但是司法会计鉴定不是印证、审查这些证据的唯一途径。法官可以用证人证言、当事人陈述和视听资料等其他证据来印证、审查会计资料，而这些其他证据的提供则是依据举证责任分配规则，分别由司法机关或者当事人提供的。如果注册会计师通过询问、函证程序获取证据以对会计资料进行印证、审查，则实际上是超出了司法会计鉴定的职责范围：在刑事诉讼中，履行了侦查（取证）职能，就不能再担任本案的鉴定人了［1］39；在民事、行政诉讼中，则是站到了当事人的立场上，替当事人调查取证，履行了司法机关或者律师的职责，失去了中立性，也就失去了担任鉴定人的资格。
　　在实务中，会计资料经过违法犯罪人员的精心掩饰后，存在缺失、遗漏甚至虚假的现象，此时需要询问与会计资料形成有关的人员（例如会计、审批和业务经办人员）及向有关单位函证，以了解财务会计事实的起因、经过和情节。询问和函证提供的线索，一方面可以使鉴定业务委托人据此补充提供有关会计资料，另一方面可以让注册会计师避免就账论账、作出不实鉴定结论，从而提高鉴定效率和效果。《民事诉讼法》（2007）第七十二条第二款也规定：“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”笔者认为，在司法会计鉴定中，注册会计师向当事人或者证人询问的内容仅仅限于会计资料本身不清晰、不明确或者特殊符号的含义等方面，至于会计资料不完整及对会计资料的真实性存在疑问无法核实的，不能由注册会计师以询问或者函证的方式来获取其他可以印证会计资料的证据，而是应该要求委托人补充提供会计资料和其他证据（即询问、函证程序应该由委托人实施）。
　　委托人提供的证人证言、当事人陈述等言词证据，本身是不确定的待证事实。注册会计师可以利用这些言词证据来识别会计资料中的虚假，也可以作为查找缺失、遗漏会计资料的线索，但是作出司法会计鉴定结论时不能以此为依据（经法官审查确认除外）。
　　注册会计师接受委托从事司法会计检查业务时，可以实施询问、函证程序，为委托人收集证据服务。因此，如果注册会计师在从事司法会计鉴定业务时实施了询问、函证程序，利用了言词证据，则其身份就从鉴定人转化为咨询人，就失去了出具司法会计鉴定报告的资格，但在征得委托人同意的情况下可以考虑出具司法会计检查报告。
　　六、 司法会计鉴定结论的审查
　　（一） 司法会计鉴定结论的局限性
　　司法会计鉴定工作是参照审计程序进行的《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第五十八条规定：“注册会计师执行司法诉讼中涉及会计、审计、税务或其他事项的鉴定业务，除有特定要求者外，应当参照本准则办理。”，审计只能合理保证（不能绝对保证）被审计财务信息不存在重大错报。司法会计鉴定的主要工作是查账，且查账应当选用“详查法”［14］，主要适用审阅法、核对法、复核法等方法，同时在办案人员的主持下采用询问证人、讯问犯罪嫌疑人的方法［1］38，但是会计资料本身是会计人员判断形成的，“详查”无法改变司法会计鉴定结论是注册会计师主观判断形成的鉴定意见这一特点。司法会计鉴定结论存在错误和误差是不可避免的。另外，注册会计师的专业知识和胜任能力以及采用的审计方法不同，也会导致鉴定结论的差异，这就为某些不诚信的注册会计师以职业判断为名进行弄虚作假留下了空间。另外，司法会计鉴定只是涉及案件中的一部分事实（财务会计事实），法官应该全面考虑所有证据，将司法会计鉴定结论与其他证据（包括其他鉴定事项的鉴定结论）相互印证才能认定案件事实。法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一致，从而不采纳或不采信鉴定结论。
　　（二） 司法会计鉴定结论的审查方法
　　虽然三大诉讼法都明确规定包括鉴定结论在内的所有证据都需要查证属实后才能被采纳，但是法律并没有规定对专门性问题的审查方式和标准，对鉴定结论的审查判断与对其他证据的审查判断没有实质性的区别，这事实上强化了鉴定结论对专门问题所作判断的权威性，法官往往不加审查就予以认定，鉴定人似乎有成为判断专门性问题的法官的倾向。对注册会计师和会计师事务所的严格行政管理，可以保证鉴定人和鉴定机构的合格，并以此保证鉴定结论的正确，但是合格的鉴定机构中合格的鉴定人作出的鉴定结论不一定就是正确的。注册会计师出庭作证，接受当事人的询问和交叉询问，是保证司法会计鉴定结论正确的有效途径，也是规范司法会计鉴定的有效途径。实践中可以从以下方面对司法会计鉴定结论进行审查。