法律本科论文范文参考
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法律本科论文范文参考篇1
浅论过程性信息豁免公开
摘要：一个行政行为或决策的形成要通过材料搜集、考核、讨论和决定等步骤，过程性信息属于行政决策和行政行为决定前的信息，但是由于过程性信息上位法的缺位，理论界和实务界在过程性信息豁免公开范围方面采取了不同的标准，本文主要过程性信息豁免公开的正当性，探究过程性信息豁免公开的范围。
关键词：过程性信息;豁免公开;正当性
第一、其有一定的立法支撑，从《北京市政府信息公开》①、《广州市依申请公开政府信息办法》②、《上海市政府信息公开规定》③等多地细则中看出，各地方政府立法规定是将过程性政府信息作为政府信息中的不公开信息的方式来处理，此外《意见》只是规定其一般不属于应该公开的信息，从含义上理解，是属于政府信息中不公开的信息。第二，信息划分的范围取决于制作主体和程序，假如信息间的制作流程和主体是一致的，那么，这些信息在同一个范畴内，然而政府信息和过程性信息的制作主体都是行政机关，并且都是通过外部程序形成的，属性上具有一致性。如果因为其在行政行为和行政决策之前的表现形式就否定属于政府信息，在逻辑上明显是矛盾的。
二、过程性信息豁免公开正当性
过程性信息作为政府信息中的一种，应当遵循“公开为原则，不公开为例外”，过程性信息应当以“豁免为例外”的原则在学术界和司法界没有较大的冲突，过程性信息的不公开原则有‘法定不公开说’和‘裁量不公开说’两类观点的分野。“法定不公开说”认为《意见》中早有不公开的规定。“裁量不公开说”承认过程性的一般豁免，但是豁免权由行政机关和司法机关裁量，在我国《政府信息公开条例》专家建议稿中曾规定行政过程性信息的公开会引起混乱或影响决策的属于公开的例外。④从建议稿中可以看出，行政机关和司法机关豁免公开考虑的因素是否对社会稳定产生影响。笔者认为，过程性信息中豁免公开属于“法定不公开说”，其内容在《政府信息公开条例》和《意见》还有各地方政府规章中有规定，过程性信息一般不予公开。但是过程性信息并不是全部豁免公开，其中公开的部分又属于“例外中的例外”，过程性信息坚持公开为原则，豁免公开为例外符合《意见》的要求。此外，根据政府信息公开的目的，行政机关在决定行政行为和行政决策时要尽量的让公民参与进来，这不但可以使行政行为和行政决策更加透明化，还能保证行政机关廉洁高效，同时也保障了公民的知情权。因此，过程性政府信息的豁免公开是具有正当性的。
三、过程性政府信息豁免内容的限度
政府机关和司法机关在过程性信息公开方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，对过程性信息采取了绝对的豁免，如果仅仅考虑必要信赖关系而采取绝对的豁免，难逃侵害公民知情权等权利的嫌疑。过程性信息在内容上包括事实信息和意见性信息，事实信息，也叫做客观事实，主要包括信息形成过程中搜集到的基础数据、笔录等。客观信息不因行政行为和决策的改变而改变。而意见性信息包括行政机关内部之间或不同行政机关中的批复、请示等，具有主观性，对最后的行政行为和行政决策都有很大的影响。由于事实信息和意见性信息对过程性信息公开对社会稳定和公民权利的影响程度不同，笔者认为事实信息予以公开，意见性信息实行豁免公开，重点分析过程性信息内容，基于公开的正当性，按照利益衡量和坦诚等原则，对自己的观点进行逻辑论证。
(一)事实信息应当公开
从信息公开立法草稿中发现过程性信息不公开的原因是考虑到过程性信息自身所具有的不确定性，使行政机关最后的行政决定会出现反复的情形，如果随意公开过程性信息，可能会对相对人的信赖利益产生影响，并且会对社会稳定造成危害。⑤查看众多的司法案例，大多数司法机构和行政机关按照《意见》判定为过程性信息，采取了绝对的豁免，明显的违反了信息豁免公开的初衷，忽略了事实信息的特征。过程性信息中事实信息是行政行为和决策的事实依据，具有客观性和成熟性等特性，它不因行政决策和行政决定的变化而变动，事实信息的公开能使相对第三人全面的了解行政行为和行政决策制作的流程，全面的维护自己的利益。
(二)个人意见信息豁免公开
过程性信息中意见信息一般包括不同的行政机关之间，和行政机关的不同部门之间的审批和请示以及包括专家们的提出的观点、意见等。对于这些意见性信息一般豁免公开，很多国家都采取了这样的做法，在我国的司法实践中看出，我们国家也是采用了这种态度，因为任何法律规范由于具有先天的滞后性等特征，使得法院和行政机关在依据法律作出的决定或者判决中会对相对人的权益产生一定的损害。法院在判决中为了保护相对人的利益，可能会通过阐明法律的方法保护相对人的特定利益。所以这种所倾向保护的利益就是优先利益。⑥因此，一个行政决策的形成其实也是一种利益衡量的比较，它的产生具有一定的背景，如果意见信息也采取公开的方式，不同的利益主体之间将会发生冲突，利益争斗也会越演越烈，从而使决策过程受到影响，司法实践甚至因为舆论的压力导致迎合某些利益主体，从而影响了决策的正当性和合理性。为了使行政决策更加合理和全面，保证决策过程中每个人能畅所欲言，豁免公开是正当的。但是在应用坦诚原则时，也要注意区分坦诚原则的合理性，参考到意见性信息公开后的压力，笔者认为这一豁免理由应当只适用于自然人的活动，而不适用于行政机关，行政机关作为执行部门，并不存在自然人所可能承受的这种压力，因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容，不公开意见来源者的个人信息，不会严重影响决策的正常性。⑦同时行政机关意见性信息的公开，就是为了使不同利益主体的碰撞，迫使决策者认识到自身对决策的重要性，在决策时能更加的谨慎，使行政行为更透明和民主。
在域外制度中，这种将机关意见与个人意见区别处理的先例很早就已经出现。例如，荷兰的《政府信息公开查阅法》规定：当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的，则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息，为有效、民主政府之利益，可以公布对政策的个人意见的信息，但信息不能具体到个人，如果表达意见的人同意，则公布的信息可以到个人。⑧该制度是一个递进的过程，坚持意见信息豁免公开的原则，当涉及利益衡量的情况下，只能公布到机关意见，在公布个人意见信息时候，采取相关人自愿原则，如果个人同意则可以公布到个人意见信息。荷兰这种区分原则对我国过程性信息公开有一定的借鉴。 (三)事实信息和意见性信息混同应分割
在实践中，过程性信息不仅仅只包含事实信息，而是与其他政府过程性信息中意见性信息混同在一起的。例如，为了行政管理，首先会搜集到和行政事项有关的书证、物证和调查报告以及行政执法笔录等，其中书证、物证属于事实信息，行政执法笔录而属于意见信息，在事实信息和意见信息的难以区分的条件下，不同国家有不同的处理方式。如泰国的《官方信息法》就规定，国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议，禁止公开，但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告。⑨泰国采取区分处理的办法，对事实信息予以公开，意见信息采取豁免公开的原则。其实在国内也是有这样的案例，例如，徐某某诉上海市闵行区城市管理行政执法局拆迁案中⑩，在此案中，原告要求公开信息有“《案件审批表》《谈话通知书》、《询问笔录》、《上海闵行区规划和土地理局<协查通知书>》、《协助调查回复函》、《案件处理审批表》、《案件调查终结审批表》”，行政机关同意公开谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查。对案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表等选择不予公开。最后，原告不服，两级法院都采取了维持判决。
回复函法院认为认定该信息是否可以公开应当考虑过程性信息的特征和保护目的。过程性信息是行政机关在正式决定形成过程中的信息，对正处于决定形成过程中的信息，保护的目的在于防止信息泄露影响执法活动的顺利进行，避免由于信息泄露引起的误解和社会混乱。回观本案，谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查等信息属于事实信息，而案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表则属于意见性信息，行政机关在处理事实信息和意见性信息采取了区分原则，对意见性信息采取了绝对的豁免。因此，笔者认为，在混同条件下，基于信赖保护原则，考虑到过程性信息不确定性的特点，其中的意见性信息主观性，如果采取公开原则，行政决策反复无常，则会使行政机关威严下降，公民对机关的信赖程度也不断的下降。因此，在过程性信息的公开问题采用区别对待的态度，即确定性的信息予以公开，而不确定性的信息由行政机关根据公共利益行使自由裁量权，既可以确保决策制定者在制定决策的过程中能够毫无后顾之忧的充分思考并且发表自己的意见，还能稳定社会秩序，更能树立政府权威，减少公民与行政机关乃至司法机关之间的矛盾与冲突，同时事实信息的公开，可以防止政府害怕因为暴露错误和疏忽而不予公开，事实信息的公布，不但可以起到纠错更正的作用，还可以让公民参与到行政决策和监督中，实现政策的透明化。
[注释]
①该条规定属于行政机关讨论、研究或者审查中的过程性信息，应当告知申请人不属于应当公开的政府信息.
②依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：(六)内部研究、讨论或审议过程中的信息.
③除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定.公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开.
④周汉华主编.政府信息公开条例专家建议稿[M].北京：中国法制出版社，2003：114.
⑤戚红梅.我国政府信息豁免公开制度研究[D].苏州大学博士学位论文，2013.
⑥博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：145.
⑦孔繁华.过程性政府信息及其豁免公开之适用[J].法商研究，2015(5).
⑧应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999：613.
⑨应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999：380.
法律本科论文范文参考篇2
浅谈知识产权文化内涵
法律文化是一个国家法律制度的内在逻辑，也是其根基，正是由于法律文化土壤的差异，才会使得法律在各个国家各个时间段显现出不同的形态。法律事实上是一种思维对现实的抽象，而法律文化决定了这种抽象的方式和导向。知识产权法也不例外，作为对人类智力成果进行保护和规制的工具，知识产权法与思维和主观联系更加密切，因此知识产权文化的厘清就显得更加重要。
一、知识产权文化的内核
法律的构建事实上是一个社会共同意识形成的过程，知识产权法的发展和形成就是一个很好的例证。真正意义上知识产权法大概诞生于18世纪以后，以1709年颁布的《安娜女王法令》为代表。其根本原因就在于农业社会向工业社会、封建体制向资本主义、思想封闭向自由平等的多重过渡，以至于对于私权、私有财产、私人智力成果的重视不断提高。也正是在当时，资本主义思潮兴起之时，知识产权文化的内核逐渐构建并完善。
1.个人主义
个人主义是文艺复兴时期的主导思想，其关键在于对人的解放，强调“私”的概念。个人主义可以被区分为价值论意义上的个人主义和方法论意义上的个人主义，但对于“私”和人的尊重是两层个人主义都应有的题中之义。随着个人主义的观念传播，人的独立、平等和互不干预的意识开始深入人心。在这样的基础上，以个人为中心，依个人为助力，推演开来的一切物、思想都打上了“私”的烙印，而知识产权的提出就是为了填补缺位的对于个人智力成果的保护。
2.自由主义
自由主义在18、19世纪的西欧发展到了鼎盛，无论是在经济、政治、思想领域，自由精神都被作为指导原则贯彻。但事实上在欧洲，自由精神由来已久，绝不仅仅是在近代才逐渐兴起。古希腊古罗马时期，自由权是市民极为重要的一个权利，当时的市民社会事实上就是自由人的共同体。因此，在自然法领域，自由平等观念源远流长。自由主义可以分为物质自由和思想自由，而其中的思想自由就被认为是近代知识产权法律构建的灵魂所在，保障以思想为内涵的言论、著作、艺术等等的自由是知识产权法的重要内容。
3.理性主义
理性主义受到了启蒙思想家们的极力推崇，成为了启蒙运动的最主流的思潮。它崇尚的是人的理性，人运用理性认知世界，发现规律。这与法律上所强调的理性人的概念不谋而合，法律正是要以理性为标准对人进行约束。理性主义是对极端个人主义和放任自由主义的修正，在法律文化中时一个平衡的因素，而这个因素在知识产权文化领域又显得格外的重要。知识产权的公共利益导向性和客体的特殊性，决定了其虽然是私权但事实上受到了外在和内在多方面的制约，这就需要以理性主义为指导来进行安排。社会科学论文
二、中国传统文化对知识产权文化的阻滞
法律移植可以分为内源型和外源型两种，我国对于西方法律的继受显然偏向于后者，带有明显的被动和消极的因素。因此，继受法律如何适应本土文化土壤一直是近代法律界亟需解决的一个问题。我国历史上长期显现出知识产权意识的缺位，这种缺位并不仅针对知识产权的完整概念，甚至对于知识产权以上所说的个人主义、自由主义、理性主义的内核都一直并非我国历史上的主流思想。
首先，从思想文化层面来分析我国传统文化与知识产权文化的隔阂。在我国一直占统治地位的思想理念无外乎儒道佛三家，但这三家中的很多观点事实上都可能造成对知识产权文化渗透的阻碍。我国传统文化既有出世的一面，也有入世的一面。在入世方面，我国传统文化强调的是一种公共主义、集体主义，以家本位代替了西方的个人本位。且中国传统文化重视道德教化。有益于社会的思想和技术创造等自应推而广之，不会受到私有的限制。在这种思想的指导下，知识产权这种捍卫个人思想成果的制度显然没有适用之余地。而在出世方面，中国传统文化讲究淡薄中庸，所谓“文章不为粮稻谋”，任何追逐私利的行为都是为君子所不齿的。它更加强调人自身和内在的修养，而缺乏外向的求知，因而知识产权所规制的智力成果的流转等关系也很难做到。
其次，从法律理念层面来分析我国传统文化与知识产权文化的分歧。第一，我国长期处于人治的窠臼之中。人治所导致的是思想上的一家之言和极端封闭，从焚书坑儒到清初的大兴文字狱，思想自由和相关权利在人治的面前根本无法立足，知识产权即使有也只会沦为统治工具而已。第二，我国法律规范以义务为主导。我国法律规范长期奉行的是义务观，将义务本位作为立法核心，忽视人们所享有的种种权利，这种传统对于强调个人私权保护的知识产权无疑也是一个很大的阻碍。第三，我国传统法律文化中的无讼倾向。我国法律传统偏爱调解，对于诉讼一直采取避免的态度。而知识产权的复杂规则和特殊客体性质都要求其有完整的法律实施和诉讼体系来保障，因此在我国传统法律文化中知识产权的保障也是一个很大的问题。
中国传统思想文化表现为封建礼教和重义轻利的思想，而中国传统法律理念也随之表现为公权力的极大膨胀和私法文化的极度落后。虽然，至今中国传统文化之流弊已然有了极大改观，但文化之事往往草蛇灰线，伏脉千里，社会思想意识上仍然存在着对知识产权的不重视，构建知识产权文化和意识在这种条件下就显得极为迫切。只有在全社会基础上塑造起对知识产权文化的认知和重视，才能够真正推动我国知识产权制度的进步，使其与国际接轨。
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