关于法学理论的范文

时间：2018-11-08 10:02:00 诗琪1201由分享

　　下面是小编为大家准备的关于法学理论的论文，欢迎阅读借鉴，希望对你有帮助。

　　诊所式法律教育的探索与实践

　　诊所式法律教育是 20 世纪 60 年代始兴于美国的一种新型的法学教育模式。它是在对判例教学法的批判中，由法律现实主义者的领军人物弗兰克首次提出的。诊所式法律教育借鉴了医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，倡导在实践和经验中学习法律和律师执业技能，培养学生的法律应用能力，促进学生对法律的深入理解。它常被描述为“在行动中学习”，即由法学院设立某种形式的法律诊所，接受当事人的法律咨询、代书、委托等，学生在教师指导下参与法律实践，特别是亲自以“准律师”的身份介入和处理真实案件，在此过程中学习和运用法律，并培养能力。

　　诊所式法律教育对美国以及世界许多国家的法学教育和法律援助都产生了巨大的影响。迄今为止，许多国家的法学院都设立了各种不同类型、各具特色的法律诊所。诊所式法律教育已成为诸多国家法学教育体系中一个不可缺少的组成部分和世界法学教育的发展趋势。 2000 年，在美国福特基金会的资助下，北京大学等七所院校率先开展了诊所式法律教育，后逐步有许多院校也陆续加入该行列。

　　笔者在自己学校也开展了诊所式法律教育的探索。笔者结合自己指导诊所式法律教育的实践，谈一下自己对诊所式法律教育的体会和看法。

　　我国法律移植自欧洲大陆法系国家，法律学习也基本上采取的是欧洲大陆国家传统的课堂讲授模式。这一模式有助于对法律理论与条文的系统学习，但这一模式却存在所有课堂讲授所均有的枯燥乏味，总有隔靴搔痒的感觉。法律就是生活，是鲜活的，是富有生命力的。法律规范即法条不过是对人们生活中的权利义务关系进行了高度类型化，诊所式教育则以学生作为教学实践的担当者，将枯燥的法条又还原为了现实生活，通过在生活中的应用使人对法条有更切肤的理解。

　　这种模式有助于提高学生在法律应用上的实际技能和技巧，对培养应用型人才大有裨益;不仅能解决问题的现实法律需求，而且能促进学生的理论学习，加深学生对法律的理解。

　　诊所式法律教育以学生为实践主体，以法律援助为手段，采用角色模拟、案件代理等实践中学习的方式，不仅能促进学生对法律专业知识的学习、理解和应用，提高学生的知识水平，而且还能培养学生法律知识之外的如语言表达、人际沟通、组织等的综合素质和能力。普通的课堂讲授模式中，尽管教师也会通过讲解、解剖案例的形式去展开教学，但是，这种为了解释法律原理或法条含义而去精心选取的教学案例，是通过对现实生活中的案件剪裁后而得来的，往往是为了说明问题而说明问题。在通常的教学过程中，法律被分为了民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等课程分科来学习，学生由此获得的法律知识是条块分割的，难以获得综合认识，欠缺对案件的综合分析能力。诊所式教育中学生面对的是现实生活中的法律问题或案件，对这些问题或案件的分析和解决既需要法律知识，又需要案件所涉领域的相关知识和逻辑判断能力;对所需法律知识而言，既需要实体法的知识，又需要诉讼法的知识，而且可能既需要民法的知识，又需要刑法、行政法等知识。在面对或处理现实问题以及案件的过程中，考验的是学生的综合素质，培养的是学生的综合能力。

　　诊所式法律教育的另外一个特点，是有助于培养未来“法律从业者”的职业道德。法律职业有其特殊的职业道德要求，它涵盖了如何处理矛盾冲突和严守保密准则，如何处理律师与当事人之间、律师与律师之间的关系，以及如何培养律师技能和职业热情等广泛的问题，可以说，这些问题伴随案件的始终。在诊所式法律教育中，学生是以“准律师”

　　的身份为社会特别是弱势群体提供法律服务的。在此过程中，学生接触的是现实生活中正在发生着的案件，面对的是形形色色的当事人。学生对法律职业的真实感受，有助于培养学生的职业责任心和公益服务意识，可以增强学生的法律职业感。

　　诊所式法律教育常被描述为“在行动中学习”，该方法的初衷是将这种介入式的法律学习方法作为一个重要的教育环节整体植入传统教学过程当中，使法学教育不仅传授法律知识，同时培养和训练学生的实际操作能力，为现行法学教育模式注入新的活力。通过法律诊所这一媒介，将现实生活中正在发生着的法律纠纷作为学习情境，为学生搭建良好的实践平台，同时使学生将所学知识服务社会，希望实现学生、司法实务部门、社会的“三赢”。实践证明，诊所式法律教育有效弥补了我国传统法学教育重理论轻实践、理论和实践相脱节等弊端和不足。但是，在诊所式法律教育的实践过程中，首先遇到的是案源不足的问题。由于法律援助当事人、司法行政机关等对学生办案质量的担忧，特别是由于学生人数的众多，案源总是相对稀缺的一个资源，很难保证每个学生都能实际接触到案件。

　　诊所式教育与现行教育体制和模式的协调是另一个亟须解决的问题。从一个高中阶段的懵懂少年到成长为一个具有基本法律常识、能够处理一定法律问题的“准律师”，至少需要两年的时间，这也就是说，法律诊所的参与者至少须是大学三年级及以上才可行。但是出于就业的压力，相当部分的大三学生或是准备司法考试，或是准备考研，因此对法律诊所的参与热情并不如预期的那样高。另外，由于刑事案件的特殊性，“准律师”们难以介入;相对于铁打营盘中这些流水的兵而言，民事诉讼过程是比较漫长的，难免会出现在学生毕业前仍未结案这种情况，学校及教师对学生毕业后案件的处理与指导较难把握。

　　诊所式法律教育需要一支既有丰富的理论知识，又有实战经验的过硬的法学专业教师队伍。这就意味着教师在上课、开展科研的同时，还要积极参与法律实践，保证、协调和分配好自己的时间和精力，做到既有所侧重又得以兼顾。无疑，这对许多教师来说，是一个巨大的挑战。优化教师的评价机制，才能鼓励更多的教师去积极拥抱新的教育模式。解决好上述问题，不仅有助于实现诊所式教育的预期目的，使学生获益，而且可以产生良好的社会效益，为和谐社会建设做出积极贡献。

　　行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析

　　【摘要】新《民事诉讼法》确立了环境公益诉讼制度。法律规定的机关和有关组织可以针对污染环境的行为提起诉讼。在实践中，环境公益诉讼遭遇重重障碍，步履维艰。在我国，行政机关提起环境公益诉讼更具优越性，可以提高司法效率，有效保障环境公益。文章运用经济学分析行政机关提起环境公益诉讼的合理性以及面临的困境。行政机关提起环境公益诉讼对于推动环境公益诉讼的发展有着重要的意义。

　　【关键词】环境公益诉讼民事诉讼行政机关经济学。

　　引言。

　　十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>

　　的决定》，自2013年1月1日起施行。新的《民事诉讼法》中新增了关于公益诉讼的条文，第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条文明确了两类诉讼主体可以就污染环境的行为提起环境公益诉讼，为环境公益诉讼提供了法律制度的保障。

　　201x年，自然之友等民间环保组织，针对云南曲靖铬渣倾倒事件向曲靖市中级法院提起公益诉讼。其后该诉讼进入调解程序，双方达成调解协议。2013年4月，被告云南省陆良化工有限公司和云南省和平科技有限公司拒绝签署调解书，案件由此再次启动庭审程序及鉴定评估。在诉讼鉴定过程中，环保组织面临寻找适格机构进行鉴定以及负担高额的鉴定费用等困难。

　　在司法实践中，公益诉讼主体需根据实施的情况应适度扩张，以达到法律的实效。诉讼主体范围过窄，不利于实现公益诉讼设立之目的。

　　环境是最具代表性的公共产品，污染环境的行为侵害了社会公共利益，社会的组成部分作为利益攸关方可以提起公益诉讼。新民事诉讼法将诉讼主体限定于法律规定的机关和有关组织，而对于机关和有关组织没有明确界定范围，且现行法中只有海洋环境监督管理部门得到明确授权。关于环境公益诉讼的主体存在不同的观点，对行政机关、公民等主体的诉讼资格存在争议。不赞同行政机关作为诉讼主体的观点认为，行政机关可以提起环境公益诉讼可能导致行政机关不作为，造成司法资源的浪费。本文从经济学的角度分析各类环境公益诉讼主体资格，重点分析行政机关作为诉讼主体提起环境公益诉讼的合理性以及存在的弊端。通过与其他主体比较凸显行政机关的诉讼经济性，以论证赋予行政机关诉讼主体资格的必要性。

　　一、环境公益诉讼制度概念及其经济正当性。

　　环境公益诉讼是指任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或有侵害之虞时，任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。[1]根据环境公益诉讼适用的诉讼法和调整的法律关系不同，环境公益诉讼可分为三类：民事环境公益诉讼、行政环境公益诉讼、刑事环境公益诉讼。

　　随着社会的发展和人类社会的不断进步，我国经济大幅增长，但环境问题也日益突出。环境污染不仅制约着经济发展，而且给公众生活各方面都带来负面影响，损害了社会公共利益。

　　环境问题产生的根源在于环境是一种典型的共有产权。环境具有公共物品非排他性和非竞争性的特征。从内部关系来看，个体可以独立自由使用，不排斥其他人从环境中获取利益。一定程度上，每个人都是“经济人”，通过消耗公共利益而降低成本，通过“搭便车”以达到自身利益最大化。环境污染带来的负面影响难以确定和计量，由此产生的费用并不在生产者的成本范围内。基于此社会生产者可以将部分成本外化，以获得更多的收益。从外部来看，环境利益属于共同体，个体无权主张环境资源的专属财产权。产权制度的目的就是界定利益的得失。柯斯认为优化资源配置的基础在于产权制度的设立。而环境是公共产权，其中的损失承担无法具体到个体。总之，环境污染是“公地悲剧”的表现。

　　现实中，经济手段和行政手段往往存在局限，对环境保护不力。当这两种手段不足以保护环境、保护社会公益的时候，就需要相关主体诉诸法律解决环境污染。环境公益诉讼保护的是社会公共利益，有助于事后弥补共有产权权利主体模糊的不足。环境是共有物，任何人不可能单独占有使用。从经济理性角度出发个体自愿为公共物品损害买单的可能性极小。由于环境污染损害的是公共的利益，虽然会对特定主体造成损害，但是各自提起诉讼的交易成本高，另一方面容易造成司法资源浪费。环境公益诉讼可以有效利用司法资源和最大化社会福利，是解决环境污染的一个有效途径。

　　二、行政机关提起环境公益诉讼的合理性。

　　从法律上来看，我国环境保护法第六条规定：一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。理论上，环境是公共产权，属于共同体的每一个个体。因此，社会每个个体均享有提起诉讼的权利。但是环境诉讼不同于其他诉讼，具有很强的专业技术性。环境公益诉讼需要以坚实的经济为后盾和专业人员为支撑。不同主体提起环境公益诉讼的成本不同，所产生的诉讼收益亦不相同。

　　与其他诉讼主体相比，行政机关在民事环境公益诉讼中有着更多的有利条件。

　　1、行政机关是社会公共利益的捍卫者。

　　我国是人民民主专政的社会主义国家，国家行政机关设置的目的是为了人民的利益，是人民意旨的执行者和捍卫者。行政机关以维护公共利益为行为目标，主要在公共领域内进行行政活动。公共物品的边际成本最终都会归于社会共同体，而非个体。环境的负外部性使某一个体的成本转嫁到其他人或者社会之上。个体可免费获得收益，即通过付出等于零边际成本即而获得大于零的边际收益。公共物品的性质决定了公共物品的提供者——公共部门。行政机关代表了公共利益，是公共选择的结果。行政机关是公共利益的代表者，是公共物品的提供者。

　　[2]所以，行政机关是公共利益的最理想的捍卫者，行政机关应有提起损害公共利益的民事诉讼的资格。

　　2、提起环境公益诉讼是行政机关执法缺陷的弥补，也有助于司法裁判的有效执行。

　　从行政执行上来看看，行政机关虽然以国家强制力为后盾，但是并非意味着行政手段是万能的。对于行政机关，法无授权即禁止，法律明确赋予行政机关强制执行力的授权毕竟有限，不利于行政机关充分发挥其行政职能，不利于有效制止环境污染等损害公共利益的行为。对于环境污染的行为，行政机关可采用的手段一般有罚款、警告、限期整顿、补交排污费等。

　　环境污染是典型的负外部性表现，解决之道是将环境污染的外部性内部化。波斯纳认为公益损害赔偿最为重要的是要使违法者承担违法成本。从违法成本上来看，行政处罚中对污染者的处罚力度小，与其造成的损害后果不相称。污染者的违法成本小于违法所获的利益。既然生产者以营利为目的，那么在有利可图的情况下，必然会趋于选择违法，承担处罚。此时，诉讼中损害赔偿的救济弥补了行政手段力度不足的缺陷。民事环境公益诉讼使生产者赔偿因其污染行为所造成的损害，最终达到增加生产者违法成本的目的。企业造成环境污染，环境保护行政机关可以要求其限期停产，进行整改。但是对于逾期没有整改的企业，环境保护行政机关没有被授予相应的执行手段。在此情况之下行政机关可以申请法院强制执行。

　　一方面，行政行为的开展需要通过法院，有赖于司法赋予行政的合法正当性。另一方面，司法活动离不开行政机关的配合，行政机关为司法救济提供行政支持。其一，行政机关占有的资源丰富，能够较早发现损害环境公益的行为。其二，提起诉讼后行政机关可快捷掌握污染者的实时信息，提供诉讼所需材料，节省其他主体所耗费的成本。其三，行政机关对污染者实行严密监控污，避免损害扩大，以降低边际成本。其四，行政机关保障司法文书的有效执行，使边际成本与边际效用得以平衡。[3]3、行政机关提起环境公益诉讼成本较低。

　　污染的产生及损害往往比较隐蔽，导致污染者与受害人间地位非对等，包括信息非对称、经济实力悬殊。在证据的搜集上，行政机关有着其他诉讼主体所没有的专业信息资源和人才优势。行政机关提起环境行政公益诉讼，不仅能够利用本身的专业信息，而且可以与其他部门协调调取相关的资料。诉讼中对损害行为与损害结果间的因果关系和损害后果的证明需要相关的专业机构做出评估或鉴定。受害者需要找到有相关鉴定资质的鉴定机构。我国现阶段，环境监测机构一般都是为环境行政部门服务的。虽然公民个人或者有关组织可以委托监测机构进行鉴定，但是面临委托不被接受以及鉴定费用高昂等难题。个人提起环境诉讼存在“搭便车”的现象，即避免承担集体行动的成本，从他人提供的集体收益中获取利益。环境公益诉讼需要专业人员辅助和专业机构鉴定，诉讼成本高昂，个人提起诉讼的积极性不高。组织提起诉讼，主要为环保组织亦无力承担高额鉴定费用和缺乏专业人员。

　　三、行政机关提起环境公益诉讼的困境。

　　1、寻租现象阻碍行政机关提起环境公益诉讼。

　　行政机关的工作人员并非完全“公益人”，不会仅以公共利益作为其追求。不可否认工作人员作为“经济人”的存在，其追求机关利益或个人利益最大化。寻租是指利益集团利用政治过程获得超过他们机会成本的经济报酬。[4]负外部性的存在使得生产者的边际成本转移至社会，而这一部分收益可以作为寻租产生的费用。寻租有悖于效率和公平，不利于实现环境福利。

　　行政机关对生产者不采取干预政策，包括不对其提起民事诉讼，从而生产者避免承担违法成本。污染者将转嫁的部分成本作为寻租成本，去租金外其还能获得收益。寻租不仅能够导致行政效率低下，影响行政决策、执行，也会妨碍行政机关提起环境公益诉讼。

　　2、行政机关提起环境公益诉讼可能导致行政执法不力，依赖诉讼。

　　赋予行政机关诉讼主体资格，有可能使行政机关怠于行使职权，将行政职责转移至司法机关。在提起环境公益诉讼之前，行政机关应该充分有效行使职权。行政机关采取相应行政手段后无法达到行政目的，此时行政机关便可以向法院提起民事环境公益诉讼，为环境公共利益而诉。[5]结尾。

　　环境公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益，实现社会福利。波斯纳主张任何法律条款的正当性都必须以经济上的合理性为基础[。6]在环境问题日益严重，威胁到人类生存和发展的背景下，其他手段又不足以有效解决环境问题，环境公益诉讼作为解决环境问题的工具而产生。环境公益诉讼制度的发展完善应从我国的国情出发，考虑司法现状和行政管理体制。与其他诉讼主体相比，行政机关有着职能优势，在经济后盾、信息获取、专业人才、诉讼效率、执行等方面优越于公民、组织。行政机关提起环境公益诉讼的成本较低，能够提高解决环境污染的效率，保护环境公共利益。但是，行政机关的体制容易产生污染者“寻租”和行政不作为的现象。这将阻碍环境公益诉讼，是行政机关提起环境公益诉讼亟待解决的问题。行政机关被赋予公益诉讼资格，公益诉讼将面临的难题：如何监督行政机关，使环境公益诉讼远离寻租?如何督促行政机关积极维护环境公共利益，采取适当的行政手段或提起公益诉讼?寻租和不作为的症结在于行政机关的自由裁量权。限制行政机关权力，监督规范其自由裁量是落实行政机关诉讼职权的的下一个重要课题。

　　参考文献。

　　[1] 别涛。环境公益诉讼[A]。吕忠梅吴勇。环境公益实现之诉讼制度构想[C].北京：法律出版社，2007.20-40页。

　　[2] 梁小民。徽观经济学[M].北京：中国社会科学出版社，1996.512页。

　　[3] 齐树洁苏婷婷。公益诉讼与当事人适格之扩张[J]现代法学，200(55)。

　　[4] 卢现祥朱巧玲。新制度经济学[M]。北京：北京大学出版社，2007：315页。

　　[5] 王灿发。中国环境公益诉讼的主体及其争议[J]. 国家检察官学院学报，2010，1(83)：3-6.

　　[6] 卢现祥朱巧玲。新制度经济学[M]。北京：北京大学出版社，2007：222页。

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