2017劳动合同法法实施困境及应对措施
2017劳动合同法法实施困境及应对措施
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2017劳动合同法法实施困境及应对
1994年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)以法律形式明确了劳动者和用人单位劳动力市场主体地位，并确定了以劳动合同方式建立劳动关系的用工模式。这标志着我国劳动力资源配置模式由计划向市场的实质性转变。2005年，为了适应社会发展需要、完善劳动合同制度、协调地方和中央立法之间的关系，中央开始着手制订《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，历经3年之久，终于在 2008年1月1日施行。然而，《劳动合同法》的法律实施又引起了新一轮的地方法律适用和执法政策制定的高潮，对中央立法的落实产生了重大影响。
一、《劳动合同法》区域实施面临的困境
《劳动合同法》在起草过程中就遭受企业的坚决反对，)然2008年1月1日，备受争议的《劳动合同法》如期实施。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》(以下简称《劳动争议仲裁法》)于2008年5月1日紧接着生效，程序法的颁布进一步加大了对劳动者的保护力度，亦加大了《劳动合同法》实施压力。与此同时，金融危机爆发，经济环境的恶化直接挑战着《劳动合同法》的实施。尽管后来的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年)(以下简称《实施条例》)根据现实情况在一定程度对《劳动合同法》做了些许调整，但作用不大。各地政府，尤其是珠三角和长三角地区政府直接面临两难选择：一是坚决贯彻实施中央立法;二是考虑到地方实际情况，尤其是企业的困难，变通实施《劳动合同法》。这种矛盾集中体现在劳动司法机关的法律适用和劳动监察部门执法上。具体而言，《劳动合同法》区域实施遇到以下因素制约：
(一)经济社会环境的制约
2008年1月1日《劳动合同法》生效实施，正逢全球性金融危机爆发。这次金融危机直接冲击了中国经济。我国传统的外向型经济地区广东和浙江等地，由于外需的萎缩，很多企业已经十分艰难，甚至有一些企业面临倒闭的困境。这时候，劳动力成本对于企业来讲至关重要。而《劳动合同法》以及《劳动争议仲裁法》通过实体法和程序法双管齐下，加大了企业的用工成本：
1、违法成本增加。《劳动争议仲裁法》将劳动仲裁时效大大延长，劳动者依法可以请求企业支付多年拖欠的工资，尤其是加班工资。而之前，企业拖欠加班费是常态。
2、管理成本增加。由于《劳动合同法》要求企业订立书面劳动合同，否则向劳动者支付两倍工资;企业劳动规章必须有新的民主程序，等等。这对企业提出了更高的管理要求，即提高了管理成本。
3、解雇成本增加。《劳动合同法》之前，劳动关系终止无须支付经济补偿金，《劳动合同法》生效之后，劳动关系期满终止，一般也要支付经济补偿金。
(二)立法技术的制约
《劳动合同法》较之《劳动法》在立法技术上虽有进步，但是仍然存在不足，导致在法律适用和执法过程中难以操作。其不足主要体现在以下几个方面：
1、适用范围不明确。尽管《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围，但在立法技术上并没有特别改进。对于非法用工关系、退休人员用工关系、外国人非法就业用王关系、外国机构非法招人用工关系是否纳入劳动争议受案范围并不明确。
2、文字表述模糊，易产生歧义。如《劳动合同法》第4条规定，用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应与工会或职工代表平等协商确定。“确定”应该如何解释?到底是要工会或职工代表同意，还是只要协商无须同意，并不清晰。再如第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，企业要与劳动者订立无固定期限劳动合同。问题在于，连续订立的起算时间如何确定;企业有无决定不续签的权利等，都不明确，企业不知道该如何执行这些规定。
3、某些规定有失公平，难以实施。如《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金;第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。然而，社会保险未依法缴纳，部分是企业违法，但是更多的是政府，尤其是地方政府的社会保险政策所致。严格实施这些规定，显然对企业不公平。
4、某些规定存在缺乏弹性，不利于企业资源灵活配置的需要。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同要明确工作内容和工作地点;第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容;变更劳动合同，应当采取书面形式。导致企业在进行人力资源调配上异常困难。尤其是在金融危机情况下，企业也无法顺利实现内部劳动力市场整合，减少裁员。这与企业经营需求相违背，也不利于职业安定。以日本为例，日本作为一个长期雇佣制为主的国家，通过调动灵活部署人力是日本雇佣关系的最重要特征。调动的目的，一是通过经历不同类型的工作，员工被期望掌握公司整体结构和功能。二是从人力资源管理角度来看，为经历各种工作提供机会的调动保障了雇佣管理的公平。三是避免企业在合理化和重组过程中对冗员的经济性解雇。
(三)司法和执法力量的制约
《劳动合同法》以及《劳动争议仲裁法》生效实施后，通过各种渠道的大力宣传和培训，劳动者权利意识和热情高涨;加之金融危机导致的失业人群剧增，劳动争议案件直线上升，尤其是情况严重的广东省和浙江等地区的劳动争议呈大量化、尖锐化、复杂化趋势。以广东省为例，2008年1-6月广东省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，而全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7%，特别是珠三角部分地区出现案件“井喷”。珠三角地区上半年新收38381件，同比增长160.1%，案件数量占到全省的96.5%。东莞、深圳市劳动争议仲裁委和法院受理的劳动争议案件数均比去年同期有较大幅度的增长。为应对激增的劳动争议案件，珠三角地区劳动仲裁与法院工作人员超负荷工作达到极限。据统计，截至2008年6月15日，东莞市人民法院新收劳动争议案件8200宗，比2007年同期增加了5473宗，同比增长200.7%。截至2008年6月，深圳市六个基层法院共受理案件18999宗，比2007年同期增加了13033宗，同比增长218%。其中宝安法院收案10820件，而去年同期仅收案1790宗，今年收案数是去年同期的604倍;龙岗法院收案5309宗，同比去年增加了294.7%，劳动争议案件在民事案件中的比例增加了268%。
在劳动监察执法上，大部分基层是“一套人马，两套班子”，即既是劳动仲裁员又是劳动监察员，在企业多、劳动问题突出的地方亦是如此。劳动监察力量的薄弱大大限制了执法的力度;加之劳动监察直接受行政机关领导，在执法过程中更容易受行政的干预。劳动监察往往流于形式，执法能力极为有限。
二、《劳动合同法》区域实施的应对措施
《劳动合同法》、《实施条例》以及《劳动争议仲裁法》的实施主要依靠地方劳动仲裁和劳动法院的法律适用以及劳动监察的劳动执法才能实现，因此，各地在出台地方性法规、规章之前，最为紧迫的任务是如何统一司法和执法。针对上述法律法规存在的若干问题。各地依据本地实际需求，为法律适用和执法制定相应的指导意见，形成现实的地方法律实施政策。如广东省高级人民法院针对动争议案件法律适用和程序衔接的困难，与省劳动争议仲裁委员会于2008年6月23日联合下发了《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]13号)。这是全国首例指导地方劳动仲裁和法院适用《劳动合同法》和《劳动争议仲裁法》工作的意见，解决了劳动仲裁和诉讼两层皮的局面。上海市高级人民法院则2009年3月3日制定了《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)，旨在通过一些具有创见的地方性做法，利用《劳动合同法》中一些弹性条款和技术性不足，尽量缓和那些“杀伤力”比较大的条款，让其“软着陆”。此外，江苏省高级法院、浙江省高级法院、广州市中级法院、深圳市中级法院等都于2009年制定指导意见。由于上海市指导意见和广东省指导意见具有一定典型性，以下就以上述两地的指导意见为重点，分析《劳动合同法》及《劳动争议仲裁法》区域实施的应对办法。
(一)关于适用范围的进一步明确
粤高法发[2008]13号第5条规定，劳动者与不具有合法经营资格的用人单位因用工关系发生的争议，应当将该单位或出资人列为当事人。即明确了非法用工单位与劳动者用工关系属于《劳动合同法》调整范围，纳入劳动争议受案范围，并统一了当事人问题。第17条对达到法定退休年龄劳动者用工关系进行规定，即规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。第18条则对涉外劳动关系进行规定，即外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。第19条对外国机构非法招工用工关系进行规定，即外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。沪高法[2009]73号第1条则针对律师事务所、会计师事务所等劳动关系分歧较大的现实作出了明确规定，即律师事务所、会计事务所等组织与其工作人员进行区分，即限于律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所等组织从事法律事务并领取固定工作或底薪的劳动者，与律师事务所等组织之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，纳入劳动争议范围。第22条规定了境外公司在华用工的纠纷处理，即境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。
(二)劳动关系当事人未订立书面劳动合同的处理
《劳动合同法》首次规定，自建立劳动关系一个月内未订立书面劳动合同的，用人单位要支付劳动者两倍的工资。这条规定虽然有利于提高书面劳动合同签订率，却也给用人单位带来了麻烦。有的劳动者对书面劳动合同签订后果不清楚，而拒绝签订;有的劳动者为了两倍工资而拒绝签订或恶意销毁书面劳动合同。针对上述发生的事实，粤高法发[2008]13号规定，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。沪高法[2009]73号第2条规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
(三)劳动合同变更问题的处理
粤高法发[2008]13号第23条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。沪高法[2009]73号第3条则对变更形式要求进行了解释，即规定，所谓的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(2009年4月16日)第42条则规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。