浅谈当代中国法理学的基本问题

　　《法学基础理论》的教材中，虽然也包括了一部分法学学的内容，但这部分内容的份量很有限，一般都只在导论或绪论中阐述一些法学基础理论，而教材的主要的、绝大部分的内容是阐述法的基础理论或法律基础理论。法理学的改革，使这门学科得以名副其实。

　　一、现代法治秩序之塑造

　　现代法治秩序的构建问题是中国当代法理学的基本问题。从法理学的角度看，又包含观念与制度两个方面。第一，一些基本的现代法治观念与原则的重新梳理与富有中国法理学自主性品质的确立。笔者认为这个基本工作，是当代中国法理学的一项首要的学术工作。因为，百年来，我们的法理学进行了一些卓有成效的工作，对于西方现代性的法学以及法律秩序，给予了一定的研究，并取得了不小的成绩，而建国以来，对于苏联“国家与法”的法制学说，以及马克思主义法理学也给予了一定的研究，并且落实到法制实践之中。但是，总的来说，我们的法理学并没有把两个路径的法理学之基本观念与原则，即资本主义和社会主义的两种法理学，放在整个现代法制秩序的框架内，加以富有中国化的学术理论上的梳理与研讨，不是教条主义的照搬移植，就是意识形态化的被利用，中国现代法理学的自主性品质还不明显或还根本没有确立起来。第二，中国的现代法治秩序，从根本性上说，是一种制度建设，所以，当代法理学的基本任务就不仅仅是一种知识性和观念性的自立自足，而是要具体地融汇于中国的法治构建。西方的现代法理学，乃至其当代的最新法理学，都与西方社会的现实进程密切相关，西方社会很多方面已经到了后现代那一步。关注中国的法律制度实践，就是当代中国法理学的基本问题。这个制度实践之法理学问题，首先，中国的现代国家构建的法理学，或具体一点说，关于”中华人民共和国“的宪法秩序的法理学。关于这个问题，不仅需要宪法学，更需要法理学给予梳理、研究和诠释。共产党通过革命所建立的社会主义新中国，属于现代国家的制度形态，关于这个”人民共和国“的法理，或人民主权的建国理论，无论从宪法学原则还是从法理学原则方面，时至今日尚缺乏一些理论上的经典论述，其中，人民、中华民族、共和国、宪制、公民、权利保障、分权制衡、制宪权、立法权、政府论、代表制、民主、司法、人权等，这些关涉一个现代法治国家的基本理念与制度，确实需要从基本的法理学层面予以论述。其次，关于民法问题，或有关社会主义经济体制、市场经济、国有与私人财产、商品交换、知识产权等方面的为未来民法典提供理论基础的中国当代的民法哲学，当然也属于法理学的基本问题。民法是一个社会共同体的基本法，其各个时期和版本的民法典，都为其社会的塑造和演进，提供了有效的制度支撑，中国的当代法理学，其基本问题之一，无疑是推进这个民法法理学，从而在未来恰当的成熟时期，完成中国民法典的现代工程。

　　二、如何看待新旧两个法制传统

　　革命建国之后，如何建立现代法治秩序，如何面对法制传统，这无疑是一个法理学的挑战问题。就中华人民共和国来说，在前30年，我们显然是一种激进主义的反传统法理学，这个在““””的“破四旧”中达到极端。其结果在此也不用多说，既没有建立起真正的现代法治秩序，也没有保存好传统，到了崩溃的边缘。改革开放，我们才开始采取现实主义的理性态度，建设自己的法治秩序，时至今日，小有成绩，尤其是经济方面，俨然一个大国崛起于当今世界，近些年来，激进偏颇的民族主义十分嚣张，相对于中国现代法治秩序的重大不完善，这种情况令人堪忧。从当代法理学的视角看，我们有新旧两个本质上不同的传统要加以对待。新传统表现出一个重大的具有中国特色的法制特性，即一个从苏俄模式的现代法制秩序，逐渐向一个现代法治文明国家的演变，尽管时至今日并没有完成，但毕竟有了一个曲折的转变过程，就其未来方向来说，是与当代法理学的基本主题相一致的。如何对待新旧两个传统，应该采取保守的渐进改良主义，激活旧传统中的优良民族法制资源，纠正新传统中的激进主义偏差，逐渐建立起一个符合现代法治秩序的中国主体性的法治文明。所以，复古主义的所谓各种新儒学或新法学，在今日的中国是走不通的，王朝体制、天下秩序的复辟，在今日世界格局下已是明日黄花，但中国传统的礼仪制度、德治理想，以及仁义礼智信等一些古典的伦理观念和原则，在今天依然具有很大的价值，尤其是在矫正自由主义的权利法理学之过度膨胀和极端化方面，仍有积极意义。但是，它们也需要创造性的转换。至于对待百年“党国”体制新传统，也不能一概拒斥，同样应该抱有同情性的理解，毕竟它们是中国人民历史性的一种选择，具有一定的必然性。关键是如何寻找一条稳妥的改良之道，从而以最小社会代价地走出“党与国家”体制，完成现代法治国家的法理学转型。当前中国法理学普遍存在着两种隔膜甚深的话语，一种是西方现代法理学的复制移植，在空泛的所谓纯学术研究中连篇累牍，另外一种则是法律条文的实用主义注解，在不言自明的潜规则之下有着广阔的操作空间。在现代法治秩序的前提下，如何建设性地弥补理论研究与法制实践之间的鸿沟，也是当代中国法理学之基本问题之一。

　　三、基于优良法治的对风险社会的应对

　　首先，在对待当今风险社会的法理学学科构建方面，我们应该承认普遍的人类核心价值观念以及基于这些观念的法治体系，这是所谓“共同责任”的理论基础。共同性或普遍价值便成为法理学的学理依据，在这个问题上，我们承认这些法理学的基本价值，并不意味着我们是模仿、追随西方价值，而是与西方世界以及其他世界共同应对现代风险社会的挑战，是基于中国自身问题的理论诉求，要解决人类共同面对的问题，必然使我们接受或承认人类共同的价值。其次，应该看到，上述的普遍价值观念是需要一套优良的法治制度支撑的，对于风险社会，这套优良制度的支撑就更加迫切。尽管我们在一些具体的法律制度的举措方面，尤其是在一些涉及我们国家和社会利益的联合国乃至地区组织的法律机制的磋商、谈判和构建等问题上，力求某种“差别责任”原则的实现，但这些差别责任原则不是为了回避乃至拒绝我们的“共同责任”原则，而是为了促进我们构建一个优良的法治秩序，是为了为人类共同的命运作出未来更大的贡献。中国的法理学应该有一个世界眼光，有一个基于自主性的全球化条件下的责任担当。当代中国法理学的基本问题，就有三个层面的命题：一是建立一个现代法治秩序的法理学，一是改良新旧传统的法理学，一是面对全球化新挑战的法理学。三种形态的法理学说到底其实就是一个，即处于古今中西之交汇的现代中国转型社会的法理学，这个历史的巨变时期对于我们既是一个挑战。