公证员职称论文

　　随着一些社会、家庭纠纷的扩大化倾向，公证这一证明活动逐步被人们重视起来。下面是小编精心推荐的一些公证员职称论文，希望你能有所感触!

　　公证员职称论文篇一

　　公证员法律解释权初探

　　摘 要 公证活动是法律适用的过程，需要进行法律解释。为保证公证的合法性和科学性，应当明确公证员的法律解释权，并通过提高公证员素质、保障公证独立性等方面促进公证员正确进行法律解释。

　　关键词 公证 法律适用 法律解释

　　作者简介：陈如炮，浙江省苍南县公证处公证员。

　　中图分类号：D926.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)08-025-04

　　在公证实践过程中，证实了事实，找到了法律，不用解释，就能自动得出真实、合法的结论吗?果真如此，则犹如“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”公证处也只是自动售货机，投进去的是证据材料和公证费，吐出来的是公证书。既然这样，还要公证员具备法律职业资格，还要具备丰富的法律知识和良好的法律涵养又有何用呢，显然，认为公证员不具有法律解释权，不应该具有法律解释权的论断是与实践极为不符的，也是对公证员公证实务中实际行使法律解释的一种忽视，否定了公证员的法律解释，也就否定了公证的法律适用本质，势必造成对公证书中合法性证明的冷落，其后果可能公证书即使真实、合法，也被许多部门拒绝采纳，即是明证。

　　一、法律解释与法律适用的关系

　　(一)法律解释是法律适用之必需

　　法律解释是法律适用的前提和必要条件。没有法律解释，法律适用将变的非常困难，甚至不可能。我国台湾著名学者王泽鉴先生指出，凡法律均需解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明;不确定之法律概念，须加具体化;法规之冲突更需加调和。因此，法律之解释乃成文法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。法律之所以需要解释，是因为：

　　1.法律的本性。法律是立法者用语言文字写出来的，由语言文字表述出来的行为规则，而语言文字具有多义性和模糊性。理解和解释其实都是语言范围内的事情，即理解和解释的可能性也都源于它的语言性。法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细分析都带有模糊性，这是因为法律所使用的语言具有模糊性决定的。同一概念在不同的条文、不同的场合存在不同的含义，这就决定了公证员必须解释法律。“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程”，“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”，总之，概念对于世界的反映往往是不精确的、过于简化的和不全面的

　　2.社会生活的复杂性。社会生活的复杂性是难以想象的，“从事实视角观察法律问题，会发现，原本看似系统完美的法条与规范，在事实面前往往显得支离破碎。稳定不变的法条往往难以完全有效调控多变的事实，规范与事实之间存在着内在的张力”，随着社会的发展，人们价值观念的变化，出现了许多新类型的案件，如侵害死者名誉的案件，侵害死人的姓名的案件，侵害财产的命名权的案件出现，侵害财产肖像权的案件等等。当公证员受理了这些案件，法律却没有规定，此时必须进行解释。

　　3.法律漏洞的存在。在法律适用中，法律漏洞的存在也是需要法律解释的一大原因，正如有学者指出：“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有—属于该法律调整范围，并且需要调整的—事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’”，当立法者考虑不周、当具有法律意义的新事物的出现、当立法者感到对拟规范的情形了解不够，而不加规范时，均有可能导致法律漏洞的存在，此时，公证员又不能以法无规定为由，拒绝受理。怎么办?就需要进行法律解释，以补充法律的漏洞。

　　(二)法律适用是法律解释的归宿

　　法律解释不是抛开一切，“天高任我飞”，而是以法律适用为归宿，法律解释的目的就在于具体案件的解决，就在于法律对具体案件的适用，“法律解释往往由有待处理的案件所引起”，法律解释就是将条文和案件事实结合起来进行。“对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义”。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待证明或者处理的事实的法律适用加以解释，虽然法律解释依据不同标准可以划分为不同的类型。如依解释的主体不同，可以分为立法解释、司法解释和学理解释;依解释的方法不同，可以分为文义解释、论理解释、比较解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限制解释、当然解释、合宪解释和社会学解释等。但是，不管是哪一类解释，无论是学者的解释，还是立法机关或司法机关的解释，无论是采用文义解释、还是体系解释等其他解释方法，其目的都是为了适用法律。离开了法律适用，法律解释就丧失其存在的价值和意义。“一如哲学家维特根斯坦所言：如果我们想要理解概念和规则，就必须在它们‘工作时’对其进行思考，而不是在它们‘闲着’或‘休假’的时候”。“徒法不足以自行”，马克思也曾指出：“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了……法官的责任是当法律应用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”，公证员也一样。由此可见，法律解释的必要性在法律与个案遭遇时得到彰显。因此，法律解释是法律适用的本质。

　　二、公证活动本质是法律适用活动，公证过程必需法律解释

　　(一)公证的概念及法律适用本质

　　我国《公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。可见，对公证事项的证明过程其实就是一个依据法律规范判断的过程，一个法律规范适用于具体个案的过程，个案中的行为只有符合法律规定，才能称之为法律行为，个案中的事实和文书只有与法律规范相结合，才能称之为具有法律意义的事实和文书。因此，法律适用才是公证的本质特征，公证活动本质就是一种法律适用活动，公证过程需要法律解释。法律解释正确与否，不仅关系到公证实务中绝大多数疑难、复杂案件的解决，更关系到了公证结论的正当性和公证行业的公信力。 　　(二)法律解释的概念

　　目前学界关于法律解释的概念的认识不甚统一，主要原因在于对法律解释的主体、范围等问题上存在争议。梁慧星认为，法律解释分为广义的法律解释和狭义的法律解释。广义的法律解释是指从法律规范的探寻即找法开始直到可以Sub-sumtion(Subsumtion通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程)进行三段论推演之前的整个活动过程;狭义的法律解释是指确定法律规范意义内容的作业。换言之，广义法律解释包括狭义法律解释、漏洞补充和价值补充。

　　笔者认为，公证员享有的法律解释权中的法律解释应该是广义的法律解释，该法律解释应该是指一定主体为了适用法律而依据一定的标准和方法对特定的法律条文的内涵进行确定的过程，也包括没有法律条文时进行的漏洞补充和价值补充。该解释虽然直接解释的对象是法律文本中的语词，但是最终目的并不在于弄清楚语词或者概念的内涵，或者语词的本质是什么，而是需要辨别生活中当下的事实、行为、文书是否是法律条文之外延涵盖的范围，是否就属于立法者所指涉的那一“类”事实中的“一个”事实，从而探究、测量和明晰当下事实、行为和文书是否就处于法律文本中的意思“射程”范围内。正如有人指出：“争议之发生并非由于法律语言本身‘含糊’，而是由于人们对该法律应当涵盖适用的范围有争议”，法律解释的最终目的是要划定法律语词所涉及的事实边界。

　　三、法律解释在公证实务中的正确运用

　　明确公证员的法律解释权，对公证实务的发展必将产生一个推动作用。为更好地发挥公证解释权的作用，需要注意以下几个方面的问题。

　　(一)公证法中明确公证员的法律解释权

　　任何制度的设立、权力的获得、义务的履行必须有法律上的依据，没有法律上的依据，制度也就成了摆设的制度，权力也就成了外实内虚的权力。同样，没有法律上的承认，即使公证员实际上在默默行使法律解释权，那也是空的，也是站不住脚的，因为它没有法律上规定的“根”，实质上也就失去了应有的法律效力。任何人都可以解释法律，但那是权利，而不是权力，在我国目前的法律解释体系中，属于正式解释，通常也叫法定解释的，只有三类，分别是立法解释、司法解释、行政解释。我国目前对立法解释、司法解释、行政解释的规定分别来源于1982和2000年《立法法》、1979年全国人大通过的《中华人民共和国人民法院组织法》和1981年全国人大会制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》则具体规定：“一是凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二是凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三是不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”

　　公证是接触当事人的第一道防线，基于法律的确定性、基于法律对行为主体的指引作用、预测作用，比起司法解释，公证员的法律解释更有设立的必要。要想让公证员的法律解释权获得确立，必须在法律上予以规定，即使不能在宪法这样的根本大法里占有一席之地，至少也应该在规定我们自己权利义务的公证法里坐得一个位置。

　　(二)提高公证员的素质，保持公证员的独立地位

　　法律解释是一门艺术。德国法学家萨维尼说“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术”。它不仅需要操作的人懂得这门艺术，更是对操作的人自身各方面的素质提出了非常高的要求，没有娴熟的法律知识，良好的法律理论素养、严谨的逻辑思维、精湛的语言修辞技巧、丰富的生活经验、大量的社会阅历，掌握正义的真诚，就很难驾御法律解释，更别说是熟练掌握，法律解释需要系统的逻辑思维和推理方法，虽然目前我们规定了公证员的严格选拔机制，选出来的公证员均是通过国家统一司法考试，与法官、律师、检察官师出同门，但毕竟以当下公证员的学历层次和实际操作经验来看，要达到法律解释技术娴熟运用，仍然有待提高公证员的素质。笔者认为，要运用好法律解释，使法律适用的确定性、统一性获得保障，更需对公证员进行同质化的培养。

　　同质化是指培养公证员之间、公证员与法官、行政人员等法律适用人员共同的职业道德和职业知识素养，让他们经过相同的法律教育和专业机能训练，使他们拥有相同的法律适用技术，共同的基本理论、基本观念、基本方法，形成对法律精神的相同领悟，尽量减少个性因素对法律解释的影响。如此，会达到不同公证员、公证员与法官、行政人员等法律适用人员对同一事项法律适用结果的大致相同，使公证结果的不确定大大降低，公证书被拒绝率大副下降。为做到公证员之间的同质化，在公证员队伍内部，首先必须严格同一的公证员资格准入制度，确保公证员来源的同质化，使公证员在知识背景和专业能力上同一化，同时加强公证员统一的职业教育，通过职业教育将法律精神和技巧在公证员内部传递，使之形成公证员之间相同的知识背景，维持公证员职业与其他职业的区分，保持公证员职业团体的独立和自治。统一的法律职业不仅教授公证员专门的法律知识、技巧，而且还传授统一的法律精神、法律职业道德，因而，统一的法律职业教育对公证员在法律推理中的理解和选择形成约束。对统一的法律知识、技巧、精神及法律职业道德的传播，有利于法律职业者的职业思维定势和职业共识的形成。公证员同质化从法律职业伦理与职业技能等统一角度强化了法律推理的个体思维定势和群体共识，有利于法律推理相对确定性的获得，以达到法律的统一适用。 　　在提升公证员素质的同时应该一并赋予其足够的独立性。公证是一种居中的判断性证明权力。公证权是基于当事人的申请和国家法律、法规的规定而产生的。公证权的行使不具有国家的行政管理职能，也不代表当事人任何一方。公证行为与行政行为和律师的法律服务行为不同，公证权是国家证明权的具体表现，它代表的是国家。公证行为不应有意或无意地偏担于任何一方，它要保持中立。这种中立性是以国家的法律、法规、规章以及国家政策、社会公益、道德为准则的，因此，也可以说它是一种国家中立性。保证公证员能够依照自己对案件和法律的理解得出结论，避免公证法律适用过程特别是法律解释过程中受公证员个人意志以外的因素影响。公证员保持中立就必然要求其不能处理与自身利益有关的公证案件，否则更谈何解释。

　　(三)改革公证文书，加强监督

　　1.改革公证文书

　　公证书的内容记载应该是公证员办证过程中对证据材料审查的全面再现，更应该是公证员正确严密思维的全面记录，通过一份标准完善的公证书，我们可以看到公证员的严谨思维、看到公证员适用法律、解释法律、对事实进行归类与涵摄的全过程，更可以看出公证员在书写公证词时，推论的严谨，使用概念和词汇的准确。我们的公证现实却离上述追求尚有距离，虽然公证书改革从定式公证书时期，已经过渡到要素式与定式公证书并行时期，但现行的格式化公证书在使用中还是占据大半江山，在文字表述上千篇一律。例如，大多数证明类公证都是证明当事人的签字，印章属实，适用法律也不具体说明，更不可能看出有什么法律解释的过程，这样的公证书不能全面体现公证机关办证程序的全过程，难以服人。因此，目前的公证文书格式是完全不能适用公证员法律解释权的确立的，改革公证文书势在必行。

　　一位美国作家曾经说过，“你站在哪里并不重要，重要的是你朝什么方向移动。”笔者认为，改革后的公证文书应该注重对公证事项真实性、合法性的判断理由，判断理由理应在公证文书中充分展示。毕竟判断理由是真实性、合法性的证成理由，是公证制度设立价值的全部体现，是公证员严格按照程序办证的真实写照。相反，只有简单事实和枯燥法律条文的公证书因为缺乏逻辑推导的理由之链，不利于确立法律的权威乃至公证员的公信力。公证文书是公证员对申请公证的当事人的一种合理回答，其内容至少应该反映：对法律和事实的法律意义的析解过程、对事实和法律的结合的论证过程，一份成功的公证文书，应该体现出逻辑严密、论证透彻、布局合理、情理交融的特点。

　　2.加强监督

　　任何不受监督的权力都容易被滥用，因此合理的监督是必不可少的。公证员释法时也可能存在不正当使用的问题。我们在提倡公证员释法以克服成文法之不足的理念时，也要保证公证员解释法律时的正确运用，努力实现公证员释法的客观性和公正性。公证员释法的客观性与公正性需要监督机制的保障，有效的监督机制是保障公证员正确适用法律的有效手段，自然也是公证员释法有效性的有效保障，公证文书中判断理由的公开即是接受社会监督一种有效的措施。

　　(四)注意解释过程中的解释立场和方法

　　由于我国是成文法国家，法治建设尚不完善，因此授予公证员个案法律解释权，必须进行严格限制，防止任意解释。公证员进行法律解释，需要注意以下几方面的问题：

　　1.解释的立场

　　依据西方关于法律解释方法论的三种学说，欧美各国关于法律解释大致有对应的三种立场。(1)以概念法学为代表的概念主义解释(严格解释)。它对法典过分崇拜和迷信，甚至否认制定法有局限性。否认法律解释的创造性，认为法官适用法律必须严格按照三段论的逻辑方法，只能做机械的逻辑推理，不允许任何的利益衡量和价值判断。(2)以自由法学为代表的自由主义解释。它批判概念主义解释的机械化，认为因立法者的疏忽缺乏预见性或情势变更使法律发生许多漏洞，法官应自由探求活的法律。主张法律解释必须适应社会生活，不能偏离社会目的;法官有变更法律的权力，应当进行法的自由发现。(3)以利益法学为代表的平衡主义解释。它一方面对概念法学进行了批判，承认制定法的局限性，也承认法官要有一定的创造力，另一方面不赞同自由法学所主张的任由法官自由发现法律，强调制定法稳定性与社会妥当性的平衡，主张以立法者价值判断来制约法官的法律解释权。对于法律漏洞原则上推测立法者的评价以进行补充，无法推测这种评价时，自动审查各种利益，加以衡量，以社会上占支配地位的评价及法官自己的评价进行补充。

　　针对中国目前法治尚不十分完善的具体情况，我们在借鉴西方经验的同时，对法律解释应有自己的立场，既不能是概念法学所倡导的无所适从的“严格解释”，使法律僵化;也不能是无所顾忌的自由解释，允许公证员随意“造法”。我们应兼顾概念法学的“严格解释”与利益法学所倡导的解释立场。以“严格解释”为主，在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性，对法律意义的考量必须以法律文本含义的客观性为前提，法律解释必须有一定的限度，反对恣意解释与过度解释，要捍卫克制主义的法律解释立场。

　　2.解释的方法

　　在应用层面，法律解释有多种方法。分为狭义和广义两种。广义的法律解释方法包括：狭义的法律解释方法;不确定概念的价值补充方法;法律漏洞补充方法。狭义的法律解释方法是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用于本案的法律条文之后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的各种方法，不同的学者关于法律解释方法的分类是不同的，梁慧星教授将法律解释的方法分为：文义解释、论理解释(包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释及合宪性解释)、比较法解释、社会学解释。公证员解释法律必须严格采用上述解释方法，而不能任意妄为。其中文义解释，是从严解释理论相应发展出来的一种方法，指按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法，它的根据就在于，法律是由语言文字写成的，如果你连法律所使用的文字词句的文义都没弄懂，你怎么能够了解这个法律条文的含义呢?怎么能对法律条文作出正确的解释呢?解释法律必须由文义解释入手，是民法解释学上的一条规则。解释法律，应当尊重法律条文的文义，一般应按照法律条文所使用词语的通常意义解释，但如果该词语在法律上具有特殊意义，与通常的意义不同，则应当按照该词语在法律上的特殊意义解释。上述十种解释方法不是孤立的，但也不是均衡使用的，有的解释方法不是每一个案件都必须用、都可以用，惟有文义解释方法是每一个案件都必须用，解释法律，首先都必须采用文义解释方法，它是我们必须掌握的基本功，是最为重要的方法。 　　(五)明确公证证明对象的法律属性是法律解释的最终指向

　　“法律解释是以法官为中介的法律与事实的结合，事实非标准事实，法律无万能法律”，公证中与法官的法律解释一样，并不是抛开申请公证的事项，对法律文本中的词语做漫无边际的解释，法律之所以需要解释，公证活动之所以需要运用法律解释，关键在于法律与事实的遭遇，“法律会影响事实的性质、赋予事实以法律意义，而事实也会影响法官等对法律的理解”，由于法律中大多使用自然语言而不是人工语言，且模糊性是日常语言所有词的特性，必然会出现事实和法律遭遇后产生的法律边缘上的模糊。“属于客观现实的事物和现象比任何分类和表示这一分类的词所能表达的东西，要丰富得多，多样化得多。在客观世界中，词所表达的事物和现象的各种类别之间是有过渡状态的”，公证员进行解释的直接原因就在于他要处理个案的合法性问题，为当下的个案寻找一个合适、正当的解决方案，可以说，是公证事项直接引发了法律解释。“真正的法律解释的问题与其说是从法律条文自身，毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引起”，法律解释表面看来其直接解释对象是法律，但是对法律的解释其实是以当下案件事实中遇到的法律问题为直接对象，所以对法律的解释根植于法律事实本身，并且，对法律的解释本身不是直接目的，法律解释的直接指向对象必然是以对当下案件事实的有效解决为依归的。有时候，尽管表达法律规范的文字可能不变，但是其法律意义也可能会随着生活事实的变化而变化，“制定法的真实含义不只是隐藏在法律条文中，而且同样隐藏在具体的生活事实中”，在一定意义上说，一切法律适用过程中的法律解释大部分是由于生活事实的变化，导致了指定法语词的含义的发展，其新的含义是在事实的不断出现中形成的。是在对事实的阐发中确立的，因为事实会丰富和发展法律意义的内涵和外延。所以，是事实引发了解释，解释要最终指向事实。

　　综上所述，公证员拥有法律解释权，在理论上具备合理性，而在实践中也有必要性，我们应该以前瞻性的眼光看待这一问题，而不是不顾客观形势，固守一成不变的思维定势，排斥、拒绝、甚至害怕将公证员的法律解释权提到桌面，应该理性地赋予公证员一定程度的法律解释权，并建立配套的制度，使这一权力合法、合理、有效的行使，从而有助于推进我国的公证改革进程，有助于推动公证公信力的强化。

　　参考文献：

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